Латаем рубаху на ходу: о применении опциона на продажу доли в бизнесе

Опцион на продажу долей, акций уже давно известен российскому бизнесу как инструмент     повышения личной мотивации перспективных сотрудников. С помощью опционов, собственники бизнеса, особенно IT-компаний, предоставляют лучшим сотрудникам возможность лично поучаствовать в управлении компанией путем реализации ими предоставленного им опционом права на покупку небольшого размера доли (акций). Несмотря на свое практическое значение, правовое регулирование опциона на заключение договора появилось в гражданском законодательстве РФ  относительно недавно - в марте 2015 г. (ст. 429.2. ГК РФ (1). И, как это часто бывает, уже по мере применения устраняются возникшие вопросы к его применению.

(1) ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ

Опцион на заключение договора купли-продажи доли по сути представляет собой безотзывную оферту и составляется в нотариальной форме, поскольку сделка, направленная на отчуждение доли, подлежит нотариальному удостоверению (п. 11 ст. 21 Закона «Об ООО» и п. 5 ст. 429.2. ГК РФ).  

По общему правилу опцион можно акцептовать в течение одного года, но в нем можно предусмотреть и бОльший срок для акцепта, например, 10-15 лет. То есть между офертой на продажу доли и акцептом на ее покупку может существовать большой разрыв во времени. По закону опцион предоставляется за плату, однако в опционе можно установить, что встречное предоставление (оплата) не предусматривается. Акцепт опциона на продажу доли также подлежит нотариальному удостоверению. 


Услуга Центра taxCOACH®
Обеспечение интересов сособственников бизнеса: модели и защита


Изначально, сразу после введения в ГК РФ положений об опционе на заключение договора, существовали большие сомнения по поводу эффективности опциона на продажу доли как надежного инструмента в связи со сложностью его практической реализации. Проблема заключалась в том, что с начала 2016 г. предполагалось вступление в силу нового положения п. 11 ст. 21 Закона «Об ООО» (в ред. 30.03.2015 г.) в такой редакции:

В результате, вырисовывалась следующая картина применения опциона на продажу доли на практике:

Несмотря на то, что опцион на продажу доли подлежит нотариальному удостоверению, держателю опциона при желании им воспользоваться недостаточно было бы нотариально удостоверить акцепт, чтобы перевести долю на себя. Необходимо было также составить единый договор купли-продажи доли, для чего у держателя опциона было два возможных варианта действий, оба из которых зависели от действий третьих лиц:

1) привести к нотариусу участника Общества, выдавшего опцион, для заключения единого договора купли-продажи доли, подлежащего нотариальному удостоверению. Однако участник Общества мог отказаться прийти к нотариусу, и тогда у держателя опциона оставалась только возможность в судебном порядке потребовать перевода на него права собственности на долю в ООО и внесения изменений в ЕГРЮЛ;

2) при нотариальном удостоверении опциона на продажу доли нотариально удостоверить также доверенность от участника Общества на любое другое доверенное лицо держателя опциона, например, родственника (На самого держателя опциона выдать доверенность нельзя). Тогда самого участника Общества не потребовалось бы вести к нотариусу при акцепте опциона. Переход права собственности на долю можно было бы осуществить без него, так как:

  • договор купли-продажи доли от продавца может быть подписан лицом по доверенности;
  • заявление о смене участника общества, подаваемое в налоговый орган, с 2016 г. должен подписывать и подавать сам нотариус, а не продавец доли (п. 14 ст. 21 ФЗ «Об ООО» в ред. ФЗ от 30.03.2015 г. № 67-ФЗ).

Читайте уже сейчас бесплатно уникальную книгу Центра taxCOACH®
таксБУК "Практическое пособие по оптимизации Среднего бизнеса" ВЕРСИЯ 8.0
 


Но при таком варианте действий переход права собственности на долю к держателю опциона все равно бы зависел от другого лица, который мог также не прийти к нотариусу по каким-либо причинам.

Таким образом, процедура перехода права собственности на долю к держателю опциона при акцепте опциона осложнялась необходимостью присутствия у нотариуса стороны, выдавшей опцион, или его представителя. 

Однако этот важный процедурный вопрос по реализации опциона на продажу доли все-таки был разрешен под конец 2015 года. 

В конце декабря 2015 г. п. 11 ст. 21 Закона «Об ООО» снова подвергся изменениям. Теперь в  данном пункте к общему правилу о нотариальному удостоверении сделки, направленной на отчуждение доли Общества, заключенной путем составления единого документа, добавлены новые специальные положения касательно заключения сделки по продаже доли во исполнения опциона на заключение договора. Именно в такой редакции норма вступила в силу:

Таким образом, для перехода права собственности на долю нет необходимости приводит к нотариусу участника общества, выдавшего опцион на продажу доли. Нотариус, удостоверивший акцепт безотзывной оферты (опциона), в течение 2-х рабочих дней со дня данного удостоверения подает в налоговый орган заявление о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ (п. 14 ст. 21 ФЗ «Об ООО» в ред. Закона № 391-ФЗ от 29.12.2015 г.).

Однако остался еще ряд важных вопросов в отношении применения опциона, не разрешенных на законодательном уровне:  

1) Опцион на продажу доли подлежит только нотариальному удостоверению, но не отражается в ЕГРЮЛ в качестве обременения.

Нотариус при удостоверении купли-продажи доли между участником Общества и третьим лицом может и не знать о наличии выданного опциона. Тем самым без ведома держателя опциона может быть зарегистрирован переход права на долю к третьему лицу - добросовестному покупателю, который также не осведомлен о наличии опциона. А это значит, что держатель опциона вряд ли сможет истребовать долю у добросовестного покупателя, ставшего участником общества, согласно ст. 302 ГК РФ (подробнее вопрос сохранения силы опциона при переходе доли к добросовестному приобретателю поясним ниже). В таком случае держатель опциона сможет только взыскать в судебном порядке с продавца доли денежную компенсацию, которая в любом случае не возместит понесенные держателем опциона убытки от потери доли. 

Для сравнения упомянем корпоративный договор, который также может налагать ряд ограничений на участников, в том числе по продаже доли (см. Корпоративный договор: и все-таки он живой!Нестандартные способы регулирования отношений сособственников (практические примеры)Лед тронулся. Суды стали признавать договор об осуществлении прав участников в ООО). Сведения о наличии корпоративного договора, предусматривающего ограничения и условия отчуждения долей Общества, уже с июля 2015 г. должны отражаться в ЕГРЮЛ (п. л2 п. 1 ст. 5 ФЗ «О гос. регистрации ЮЛ и ИП»).При этом сами ограничения и условия корпоративного договора не раскрываются. Правда пока новые листы формы заявления № Р14001 о внесении изменений в сведения об Обществе, содержащиеся в ЕГРЮЛ, не разработаны. 


Услуга Центра taxCOACH®
Структурирование бизнеса и налоговая оптимизация


Когда формы утвердят, нотариус при удостоверении сделки с долей сможет увидеть в выписке из ЕГРЮЛ сведения о наличии корпоративного договора с третьим лицом, ограничивающего права участника на отчуждение доли Общества, и должен будет потребовать его предоставления. Без предоставления корпоративного договора нотариус не удостоверит переход права собственности на долю. 

Поскольку в отношении корпоративного договора уже внесены такие изменения, то, вероятно, в ближайшем будущем и опцион на продажу доли также будет отражаться в ЕГРЮЛ в качестве обременения доли.

2) Опцион на продажу доли не позволяет установить запрет на переход доли к наследникам  участника Общества, выдавшего опцион, и, как мы сказали выше, пока не защищает держателя опциона от последующей продажи доли третьему лицу. В связи с чем возникает следующий вопрос: "Сохраняет ли свою силу нотариально удостоверенный опцион на продажу доли как обременение доли при переходе доли умершего участника, выдавшего опцион, к наследникам или добросовестному приобретателю доли по сделке?" На сегодняшний день, нотариусы, вероятней всего, откажут в удостоверении акцепта опциона, применив по аналогии положение о дополнительных обязанностях, возложенных на участника Уставом Общества или принятым единогласно решением общего собрания участников, которые не переходят к наследникам или приобретателям доли (п. 12. ст. 21, п. 2 п. 2 ст. 9 Закона об ООО).

О том, как применять этот и другие инструменты для регулирования сложных отношений между сособственниками бизнеса и осуществления корпоративного контроля за директорами и участниками компаний мы поговорим на бизнес-курсе «Остаться в живых! Все об оптимизации Среднего бизнеса», который пройдет в Екатеринбурге 11 - 13 февраля 2015 года.

Обсудить материал с Центром taxCOACH...

Другие наши материалы Вам в помощь: 

1. Имущественная безопасность: все люди братья? Риски: родственные и наследственные, партнерские, рейдерские

2. Стартап в "законе": как упаковать новый проект?

3. Заочные собрания участников: еще один способ избежать лишних глаз в жизни Общества

4. Вопросы владения бизнесом: чем может помочь договор инвестиционного товарищества?

5. Соглашения акционеров и другие способы бесконфликтного сосуществования собственников бизнеса

6. Владелец бизнеса под прикрытием

7. Непубличное АО как инструмент скрытого владения бизнесом



таксБУК 8.0 "Практическое пособие по оптимизации Среднего бизнеса"