Обязанность раскрывать бенефициаров офшоров: призрачная угроза или новая реальность

Ярослав Савин, руководитель Центра структурирования бизнеса и налоговой безопасности - taxCOACH® для журнала "Финансовый директор".

Цели: обеспечить экономическую безопасность бизнеса при использовании оффшорных компаний, по возможности избежать раскрытия информации о бенефициарах и претензий со стороны налоговых органов.

Как действовать: определить возможные источники утечки информации, избегать прямого использования офшорных компаний в сделках на территории России, не смешивать инструменты налоговой оптимизации и имущественной безопасности.

Определение ВАС РФ по делу № ВАС-14828/12 стало очередным поводом для смутного беспокойства руководителей компаний, использующих для ведения бизнеса иностранные юрисдикции. Анализируя данный документ, и СМИ, и эксперты зачастую делают вывод: отказ офшорной компании раскрыть своих истинных владельцев (то есть бенефициаров) при условии, что на офшор была зарегистрирована недвижимость в России, будет означать, что иностранная компания использовалась для злоупотребления правом, а такие интересы не подлежать судебной защите. И вот уже цитаты, вырванные из контекста, расходятся под заголовками с общим смыслом: чтобы офшор мог защитить свои интересы в суде, он должен раскрыть своих истинных владельцев.

Осмелюсь возразить: для таких заявлений нет причин. Однако есть повод о многом задуматься. Обращаю внимание на то, что в деле, переданном в Президиум ВАС РФ, речь идет в первую очередь (хоть и формально) о нарушении единообразия при рассмотрении имущественных споров. В частности, ВАС указал, что нижестоящие суды не учли выводы другого суда в отношении спорного имущества, сделанные в другом деле и имеющие существенное значение. И лишь во вторую очередь суд указал на признаки возможного злоупотребления лицами, фактически стоящими, в том числе и за офшорной компанией. Причем подчеркну, признаки эти - косвенные. А косвенная связь (косвенная аффилированность) с иностранной компанией действительно может негативно влиять на эффективность их использования.

Напомню, что как в рассматриваемой, так и в любой другой подобной ситуации, а также в налоговой сфере вопрос пресечения злоупотреблений, связанных со скрытым владением в ущерб чьим-то интересам, - это лишь вопрос времени. Чтобы использование офшоров не поставило ваш бизнес под угрозу, нужно соблюдать ряд правил.

Иллюзия невидимости

Используя иностранные компании, российский бизнес преследует несколько целей. Во-первых, обеспечение имущественной безопасности. Речь идет о построении структуры скрытого владения российской частью бизнеса (причин для такого выбора может быть несколько десятков). Во-вторых, это возможность регулировать отношения между собственниками гораздо более гибко, нежели позволяет российское правовое поле. И, наконец, в-третьих, для многих офшоры – это инструмент налогового планирования.

Из трех перечисленных целей лишь второй пункт можно реализовать, открыто владея иностранными компаниями. В двух других случаях совокупность даже косвенных признаков взаимозависимости сводит все усилия на нет.

Первое, о чем нужно помнить, - концепция добросовестности существует и в налоговых спорах. В позиции того же ВАС РФ она трансформировалась в понятие «необоснованной налоговой выгоды». При этом налоговая выгода всегда необоснованна, если является единственной целью сделки. Данный подход применим и к международным инструментам подобно тому, как используется в России в борьбе с «однодневками». Общемировой тренд использования концепций «сделки по шагам» и «одной руки» также очевиден.

И еще. По этой же причине при построении оффшорных структур цели налоговой оптимизации за редким исключением не согласуются с целями имущественной безопасности. Для создания неуязвимой структуры желательно использовать разные сегменты для защиты бизнеса и для налоговой оптимизации. Даже несмотря на то, что это непросто реализовать и влияет на стоимость используемой модели.

Очевидный пример: операционные поставки из Китая можно опосредовать Гонконгом и Сингапуром, однако скрытое владение российским сегментом бизнеса следует опосредовать уже связкой Кипр (Мальта и т.п.) с офшорной компанией.

Еще один пример. В том числе для оптимизации налогов с доходов в России используется цепочка иностранных компаний для предоставления российской части бизнеса займов или иного финансирования, или используются отношения лицензионного характера. Расходы по ним у российских компаний уменьшают налог на прибыль, а значит, так или иначе, интересуют налоговые органы. Если в целях имущественной безопасности вы хотели бы и принадлежность ценного имущества (или компании, им владеющей, т.н. «хранителя активов») закрепить за «иностранкой», то воспользоваться лучше отдельной головной компанией (например, кипрской или иной европейской, где есть хорошие условия для размещения «холдингодержателя»). Для свободного перемещения финансовых активов в иностранном сегменте обе цепочки можно связывать между собой, но на компаниях второго эшелона, в т.ч. на офшорных.

В противном случае, подозрение в необоснованной налоговой выгоде со стороны правоохранительных органов станет удобным предлогом «заняться» отъемом ценного имущества. И главное – не стройте иллюзий относительно безопасности вашей бизнес-модели. В действительности, источников возможной утечки информации о ней масса, контролирующие органы при желании способны собрать массу косвенных «улик» скрытого владения.

Пример

Весьма распространена модель использования иностранных компаний для инвестирования, строительства или приобретения имущественных комплексов на территории России. Непосредственным «хранителем активов» выступает при этом российская организация, финансируемая иностранной компанией (чаще всего зарегистрированная на Кипре или Мальте) как акционером или займодавцем. Сама иностранная компания финансируется при этом из офшора. Не касаясь темы так называемых «зеркальных займов», минимальных ставок процентов и т.п., остановлюсь на другом. В подобных ситуациях часто осуществляются расчеты в рублях. Для удобства, чтобы не терять на конвертации. Обратите внимание: расчеты в российской валюте в иностранных банках возможны. Но для этого они должны иметь корреспондентские счета в российских кредитных организациях, по которым собственно и проходят все операции. Таким образом информацией о всей цепочке расчетов владеет Центральный банк России, а в след за ним и Росфинмониторинг. А если расчетная цепочка начиналась к тому же в России (с вывода денег за рубеж), нетрудно представить себе, о каком объеме информации для контролирующих органов идет речь.

Пример

На многих семинарах по оффшорному налоговому планированию предлагается так называемая классическая модель для скрытого владения бизнесом и налоговой оптимизации. Она сводится к следующему. Создается головная кипрская компания, акционерами которой являются офшорные организации (обычно по числу сособственников бизнеса). Почему офшорные? Чтобы избежать потребности в номинальных акционерах. Страшновато доверять свои деньги. При этом офшор используется как денежный мешочек. Возникает другой вопрос: как бенефициарам использовать в личных целях скапливающиеся в оффшоре средства? Ответ: откройте корпоративную карту на офшорную компанию и используйте ее в расчетах - для покупки молока или яхты. И вроде бы все верно. Но! Данные госреестра Кипра открыты для всех. Заплатите с банковской карты 9 евро и в режиме онлайн изучайте нужную вам компанию. То же самое может делать любой российский контролирующий орган. Теперь представьте, что вашей головной компанией действительно заинтересовались. И обнаружили офшоры в качестве акционеров. Дальше, казалось бы, ничего интересного, ведь реальные владельцы спрятаны за структурой, которая не ведет реестров? И здесь начинается самое интересное. Налоговый орган легко может получить информацию об операциях офшорной компании в России. И если бенефициары пользовались корпоративной картой, то такая информация точно будет. А если добавить к этому информацию о том, кто приобрел в собственность автомобиль или квартиру (вы как физическое лицо), то на руках у налоговой будут и косвенные доказательства реального бенефициара, стоящего за кипрской компанией. Со всеми вытекающими последствиями. И хотя налоговые органы еще ни разу не воспользовались такой возможностью, я бы не стал ее исключать.

Налоговые органы уже продвинулись в деле сбора косвенных доказательств аффилированности, несмотря на то, что они не могут воспользоваться некоторыми информационными каналами. Например, обменом информацией через Интерпол, что наглядно продемонстировано было в так называемом "деле "Монетки" (сеть продуктовых магазинов). Основная претензия налогового органа сводилась к необоснованности расходов на оплату пользования торговой марки «Монетка». Напомним, что торговая марка «Монетка» была зарегистрирована на российское физическое лицо, передана второму российскому физическому лицу, потом офшорной компании, и, затем, кипрской компании, которая взимала лицензионные платежи с российской части бизнеса сети. Открытость информации в Роспатенте, включающая условия сделок и цены, дала повод налоговому органу усомниться в целесообразности подобных сделок. Для полной картины налоговому органы лишь требовалось доказать хоть какую-нибудь взаимозависимость между российскими компаниями и кипрской. Арбитражный суд справедливо исключил из доказательств информацию, полученную через сотрудников правоохранительных органов по линии Интерпола, указав, что налоговый орган - не то лицо, которое может пользоваться подобной информацией. Действительно межведомственный приказ от 06.10.2006 (в редакции 2009 года), утвердивший Инструкцию по организации информационного обеспечения сотрудничества по линии Интерпола, не предоставляет ФНС России такой возможности. Да и в целом, даже для правоохранительных органов через Интерпол в отношении экономических преступлений можно запросить очень скудный набор информации. Пока косвенными «уликами» аффилированности чаще всего служат следующие:

- информация Роспатента в отношении интеллектуальной собственности. Так, компании обязаны предоставлять сведения о сделках (лицензионных и сублицензионных), включая их цену, при переходе прав, например, на торговую марку по всей цепочке Россия - офшор - Кипр - Россия.

- информация о представительстве одних и тех же физических лиц (в том числе и российских) от имени всех или части иностранных компаний и, одновременно, российских участников группы. К сожалению, в ряде случаев это следствие неоправданной экономии на стоимости подписи контрактов номинальными директорами. Хотя, конечно, есть и исключения. Как разновидность - совершение сделок на территории России якобы иностранным представителем, который, как впоследствии выясняется, границу даже не пересекал.

Практические выводы

Хотя рассматриваемое нами в начале материала дело не имеет прямого отношения к налоговым спорам, попытка пресечения злоупотребления правами посредством скрытого владения через офшор - это дело времени. Пределы налоговой оптимизации с помощью международных структур при доказанной аффилированности резко снижаются. Возможность выявления косвенных признаков аффилированности во многих случаях абсолютно очевидна, несмотря на кажущуюся безопасность разработанных моделей. Поэтому стоит избегать прямого использования оффшорных компаний в сделках на территории России. И даже прямого участия их в капиталах головных и операционных компаний, расположенных в респектабельных юрисдикциях. Не стоит смешивать инструменты налоговой оптимизации и имущественной безопасности, за редким исключением это умножает риски вдвое.

Предупреждение

Зеркальные займы (back-to-back loan), то есть займы, привлеченные одной компанией группы от другой, и выданные третьей на схожих условиях, во многих юрисдикциях являются объектом налогового контроля над трансфертным ценообразованием.

Журнал "Финансовый директор"