Участие группы компаний в тендерах: применимые договорные конструкции

В настоящее время большинство компаний тем или иным образом сталкиваются с необходимостью участия в различных аукционах, закупках, конкурсах (как коммерческих, так и государственных/муниципальных).

В зависимости от вида торгов и их конечной цели (выполнение работ, аренда, получение права на разработку месторождения и т.д.) к участнику могут предъявляться различные требования, подтверждение которых необходимо для предварительной оценки способности компании выполнить предусмотренный тендером объем обязательств (наличие оборудования, персонала, положительного опыта и т.д.).

Постоянная смена юридических лиц, ведение деятельности от имени нескольких компаний, учитывая данные требования, может серьезно затруднить доступ к участию в тендерах.

Поэтому актуальным является вопрос каким образом диверсификация деятельности, защита активов путем их обособления в отдельное юридическое лицо и др. может повлиять на возможность участия группы компаний/отдельного ее звена (с учетом потенциала и ресурсов остальных) в торгах.

Договор аренды в целях подтверждения прав на имущество

Зачастую для обеспечения имущественной безопасности бизнеса (как одной из наиболее важных ее составляющих) создается компания-собственник значимых активов, которая не участвует в операционной деятельности и не подвергается рискам внешней среды, передача активов от такой компании для их использования в бизнесе, как правило, происходит на основании договора аренды.

Данным договором участник тендера всегда может подтвердить право пользования необходимым оборудованием, транспортными средствами, недвижимым имуществом и т.д. К тому же дополнительно можно делать указание на то, что компании составляют одну группу. Исключением является требование наличия имущества собственности компании-участника тендера. В этом случае такое разделение бизнеса будет ограничением.

Договор подряда, оказание услуг как подтверждение возможности выполнения заказа

В случае если выделены лицевая компания, а также компании-фактические исполнители, первая выступает в качестве участника в тендерах, заключает договоры с заказчиками, несет ответственность перед ними за выполнение условий договора, а другие участвуют в непосредственном выполнении заказа. Как правило, отношения между исполнителем по контракту и другими компаниями оформляются договором субподряда.

При этом в заявке на участие в тендере и в самом договоре с заказчиком данные компании не указываются. Соответственно, лицевая компания должна полностью соответствовать всем предъявляемым к участнику торгов требованиям (по опыту, персоналу, иным параметрам) без учета того, что к выполнению заказа планируется привлекать субподрядчиков.

В этой связи лицевой компанией в группе, как правило, выступает компания с наибольшим опытом выполнения заказов и хорошей репутацией, а часть персонала зачастую оформляется по совместительству в несколько компаний, поскольку требование по сотрудникам также является одним из основных.

Отметим также, что коммерческие тендеры в этом отношении более лояльны и допускают указание в заявке на участие группы компаний при подтверждении их взаимозависимости и наличия договоров между субъектами, указывающих на совместное выполнение заказа.

Агентский договор для оформления посреднической деятельности по обеспечению участия компании в тендерах

Многие компании пользуются услугами посредников (агентов) в осуществлении поиска клиентов, роль которых состоит в представлении интересов компании перед заказчиком по доверенности (модель договора поручения) - проведение переговоров, заключение договора от имени компании и т.д.

Заключение агентских договоров, предметом которых является поиск и изучение условий тендеров и конкурсов, подготовка необходимой для участия в тендерах и конкурсах документации, также является распространенной предпринимательской практикой и полностью соответствует Закону. Согласно п.3 ст.27 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» участники размещения заказов имеют право выступать в отношениях, связанных с осуществлением закупки, как непосредственно, так и через своих представителей. Полномочия представителей участников закупки подтверждаются доверенностью, выданной и оформленной в соответствии с гражданским законодательством.

В отношении коммерческих тендеров такая возможность также предусмотрена. На некоторых коммерческих площадках существуют даже отдельные правила оформления заявок на участие в торгах от лица агента.

По договору в обязанности агента могут входить следующие:

-мониторинг информации о размещении заказов на сайте госзакупок/коммерческих площадках;

-сопровождение оформления организации на аукционных площадках (при необходимости);

-оформление необходимой документации для участия в конкурсе;

-заключение договора;

-согласование сроков выполнения заказа, иных деталей и т.д.

В таких случаях агент будет действовать на основании заключенного с компанией договора и выданной на его имя доверенности.

Отметим, что отнесение затрат на оплату услуг таких агентов в состав расходов по прибыли суды считают правомерным (Постановление ФАС Московского округа от 22.06.2011 г. по делу № А40-129496/09-90-867). Равно как считают правомерным и одновременное участие в конкурсе работника компании и ее агента (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.08.2011 г. по делу № А70-12956/2010).

Договор простого товарищества для осуществления совместной деятельности по выполнению заказов несколькими самостоятельными субъектами

Больше всего вопросов вызывает правомерность участия в торгах и тендерах компаний, объединившихся в простое товарищество. Поскольку простое товарищество - не самостоятельное юридическое лицо, участником тендера само по себе оно быть не может.

Такая логика, в частности, отражена Письме Минэкономразвития России от 02.12.2009 г. № Д22-1443. В нем указано, что поскольку федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в качестве участников размещения заказа называет только юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - объединения хозяйствующих субъектов (в том числе и простые товарищества) участниками размещения заказов быть не могут. Новый федеральный закон о контрактной системе каких-либо изменений в этой части не внес.

При этом все чаще в самих требованиях, предъявляемых к участнику, которые являются обязательной частью тендерной документации, можно увидеть отдельный пункт требований для случаев участия от имени простого товарищества. Кроме самого договора о совместной деятельности запрашивается также информация о функциональных обязанностях каждого товарища, размерах и видов вкладов в товарищество, права и обязанностях, условиях ответственности и т.д. Сведения о персонале, опыте, другие данные в таких случаях запрашиваются по каждому товарищу.

Антимонопольные органы, которые раньше соглашались с позицией, отраженной в письме Минэкономразвития, также стали указывать на возможность участия в тендерах простого товарищества. Так, УФАС по Хабаровскому краю признала поданную участником договора простого товарищества на аукционе заявку соответствующей законодательству. При этом антимонопольная служба отметила, в данном случае участником аукциона следует считать не простое товарищество, а его участника, на которого в рамках договора возложена обязанность по подаче такой заявки (см. решение комиссии Хабаровского УФАС России от 25.12.2012 г. № 107 по делу 8-01/303).

Фактически товарищ в данном случае рассматривается как самостоятельный субъект, который выполняет свои обязательства по договору простого товарищества.

Отдельно следует обратить внимание на то, что в ряде случаев тендерные требования также содержат условия по выручке - например, при наличии требования о том, что выполняемый заказ не может превышать по стоимости определнную часть выручки участника за предыдущий год (тем самым заказчик старается страховать свои риски выполнения заказа).

В таких случаях особенности учета в простом товраиществе вступают в прямое противоречие в подобным требованием. Во-первых, выручка каждого из товарищей в рамках совместной деятельности в их отчетности заметно уменьшается в размере, поскольку между ними распределяется финансовый результат простого товарищества уже очищенный от всех совместных расходов; во-вторых, доходы от деятельности в рамках простого товарищества отражаются в учете товарища как внереализационные. Таким образом, формально товарищ не может подвтердить соответствие требованию по выручке, что ограничивает его возможность участия в тендере.

В целом можно говорить о том, что участие группы компаний в тендерах (как коммерческих, так и государственных) в большинстве случаев не вызывает непреодолимых сложностей, однако, в каждом отдельном случае все зависит от конкретных требований и заказчиков, что должно заранее оцениваться при проектировании группы компаний. 

Обсудить материал с автором...