Владельческий контроль. Устав компании, который охраняет основателя бизнеса (на примере ООО).

Программа защиты основателя бизнеса. Шаг второй.

В лучшем случае, устав своей компании вы читали один-два раза. Но и это маловероятно. Устав, как это принято в России, нужен только, чтобы зарегистрировать юридическое лицо, а не для обеспечения владельческого контроля. Так думает большинство собственников. Поэтому устав ваш либо скопирован из Интернета, либо куплен за символическую плату у юридической компании, которая в свою очередь, скопировала его из Интернета. Увы, схожая позиция даже у законодателя, предлагающего возможность регистрации ООО по типовому уставу. Не будем спорить с возможными плюсами типовых уставов, но наше нерушимое правило: нет типовых бизнесов, а значит не может быть типовых уставов. 

Устав это первостепенный документ владельческого контроля, который может и должен стоять на защите интересов собственников бизнеса. Не проявить должного внимания к его положениям значит запустить мину замедленного действия, которая обязательно рванет, вопрос времени. Примеров масса. От рейдерских захватов и проблем с наследованием бизнеса до рисков субсидиарной ответственности в случае принятия решений в разрез с требованиями устава должника. 

Как правило, в уставы компаний попадает лишь общий порядок, предусмотренный законом, который, в принципе, не особо в Уставе и нужен, так как есть закон. Именно это обстоятельство и создает массу проблем для партнеров. 
Устав, как минимум, должен индивидуально регулировать следующие вопросы, которые относятся к зоне владельческого контроля.

1. Структура органов и их компетенция

Распределить компетенцию между органами управления в Обществе необходимо с учетом реального положения дел (например, фактическое верховенство совета директоров на общим собранием участников) и принятой системы контроля (например, за директором):

• установить критерии сделок и платежей, требующих предварительного одобрения участниками общества или советом директоров (если он есть). Это обезопасит от излишнего самоуправства директора, способного повлечь возникновение убытков компании, ее банкротства, рейдерского захвата и т.п.; 
• закрепить за общим собранием принятие решений от имени общества в качестве участника другого юридического лица (ведь в противном случае, от имени компании на уровне «дочки» решения принимает директор) и т.п.  

2. Порядок подготовки и проведения общих собраний участников Общества. 

В ЗаконеЗдесь и далее - Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» отражены абсолютно нереальный порядок и сроки назначения внеочередного собрания (в течение 5 дней директор должен принять решение о назначении собрания, уведомления участников за 30 дней заказным письмом, уведомления о внесении изменений в повестку дня за 10 дней) и т.п. Очевидно, что в современных темпах жизни эти сроки не исполнимы. Хорошо, когда в компании нет конфликтов среди участников: можно оформить решения любым днем и все поставят подписи. В ситуации же каких-либо конфронтаций все вспомнят, что собрания либо проводились с нарушениями, либо реально не проводились и все подписывалось задним числом. 
Любое нарушение дает возможность жаловаться об этом в Центральный банк РФ, налагающий, в таком случае, штраф в размере до 700 000 рублейп. 11 ст. 15.23.1 КоАП РФ, а также заявлять о незаконности принятого таким собранием решений в суде, если жалобщик фактически на собрании не присутствовал.

3. Дополнительные права и обязанности участников Общества.

Договор об осуществлении прав участниками (в обиходе и далее в повествовании — «корпоративный договор»), который позволяет закрепить достигнутые партнерами договоренности, вещь, безусловно, нужная и важная. И подробнее поговорим о нем далее. Однако для тонкой регулировки отношений партнеров иногда гораздо более удобно фиксировать в Уставе компании их дополнительные права и обязанностип. 2 ст. 8 и в п. 2 ст. 9 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»

  Например, в Уставе можно закрепить:

• для контроля над так называемым младшим партнером, которого мы вырастили из числа менеджмента, обязать его продать основателям бизнеса принадлежащую ему долю по заранее определенной цене в случае увольнения по любым основаниям; 
• на случай, если мы между собой не сможем договориться, право участника, оставшегося при голосовании в меньшинстве, требовать выкупа остальными принадлежащей ему доли в случае принятия общим собранием решения вопреки его мнению. С закреплением корреспондирующих обязанностей всех участников, голосовавших «за», эту долю выкупить. И это открыто зафиксированные договоренности. Оспорить которые будет просто невозможно. 

4. Внесение вкладов имущество Общества.

Будучи эффективным инструментом безналоговой передачи имущества, «вклад в имущество ООО» должен обязательно быть закреплен в уставе компании (ст. 27 Закона). При этом можно указать, что вклад осуществляется непропорционально принадлежащим участникам долям, в том числе не только деньгами, но и иным имуществом. 

5. Порядок входа и выхода участников из общества.

Необходимо обратить внимание на возможность участника заявить о своем выходе из Общества с последующей обязанностью самого общества выплатить ему действительную стоимость его доли. С учетом рыночной стоимости его имущества. И в течение трех месяцев. Эта возможность появляется только если выход разрешен в уставе. В шаблонных уставах обычно выход разрешен, что в ситуации 2-3 участников смертельно для компании, поскольку выплату 1/3 или половины действительной стоимости доли мало какой бизнес потянет. Обратите внимание, теперь свободы в урегулировании отношений при выходе стало значительно больше.

6. Отчуждение доли. По различным основаниям. 

Особого внимания требует порядок отчуждения доли третьему лицу. Варианты здесь могут быть следующие: 

• для обеспечения целостности бизнеса запрет отчуждения доли третьему лицу по любому основанию (обычно пытливости предпринимателей и юристов хватает на запрет продажи, но ведь еще есть дарение, мена, взнос в имущество и в уставный капитал юридического лица); 
• во избежании злонамеренных манипуляций, обязанность получить предварительное письменное (возможно нотариальное) согласия всех участников на отчуждение доли третьему лицу;  
• право участников и/или общества преимущественной покупки доли (части доли) при продаже третьему лицу. При этом и получение согласия, и право преимущественной покупки могут быть предусмотрены уставом одновременно. Закрепляя право преимущественной покупки доли, обязательно нужно отразить реальный механизм направления оферты о ее продаже. По закону оферта считается полученной всеми участниками в день ее получения директором Общества. Однако дальнейший порядок направления оферты директором законом не предусмотрен. Следовательно, вполне возможны злоупотребления, если, например, продающим долю участником как раз и является директор компании.  

Обратимся к положениям закона об отчуждении доли в ООО третьим лицам. Формулировка такая (п.2 ст.21 Закона): «Продажа либо отчуждение иным образом доли или части доли в уставном капитале общества третьим лицам допускается с соблюдением требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, если это не запрещено уставом общества».

Как правило, в Устав компании попадает только первая часть фразы, не предусматривая никаких исключений и запретов. Что это дает? Это дает возможность появления в составе участников ООО постороннего лица. Как? Очень просто: Законом в качестве требования, подлежащего соблюдению в случае продажи доли третьему лицу, предусмотрено право участников и общества преимущественной покупки этой доли. Если они не воспользовались этим правом, долю третьему лицу можно продать. Этот порядок достаточно детально расписан в законе (ст. 21 Закона). Однако распространяется он только на случай продажи доли. Ограничений на иные случаи отчуждения доли третьему лицу (дарение, мена, взнос в имущество и т.п.) нет. Таким образом, в обход правилу «преимущественной покупки» долю можно просто подарить. И защитить здесь свои права оставшимся участникам практически невозможно, поскольку сделка будет совершена в соответствии с законом и уставом компании, который на этот случай правил и исключений не установил. 

Особый вопрос — это наследники и правопреемники юридических лиц. 
По умолчанию, доли в уставном капитале общества переходят к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками общества, если иное не предусмотрено уставом общества с ограниченной ответственностью (п.8 ст. 21 Закона). 

А вы уверены в своих наследниках? А в наследниках вашего партнера? Вы точно хотите, чтобы они стали полноправными участниками? 
Вообще выбор есть, можно либо запретить вхождение наследников и правопреемников в состав участников (выплачивая в таком случае им за счет общества действительную стоимость их доли), либо установить получение на это предварительного согласия оставшихся участников, либо вообще не устанавливать никаких ограничений. И подумать об этом нужно заранее. Как и в целом о комплексной фиксации отношений партнеров и механизмов защиты интересов Основателя бизнеса. 

Зарисовка из практики taxCOACH®

В исходной ситуации в бизнесе несколько самостоятельных и территориально удаленных направлений, обособленных в рамках отдельных ООО со своими автономными руководителями — директорами обществ. Но, как часто бывает, в группе есть «общехолдинговый» управленческий центр, принимающий стратегические решения в интересах всех субъектов. Центр может дать указание заключить важный контракт или взять банковский кредит. В таких условиях территориальные руководители все чаще стали обозначать свое справедливое недовольство: они вынуждены брать на себя, по сути, личные обязательства, не принимая в действительности решения об этом. О рисках субсидиарной ответственности мало кто не слышал.

Итоговым вариантом стала юридическая упаковка объективно существующего порядка управления в холдинге:
Во-первых, кроме директора нашел свое реальное оформление и «управленческий центр» в рамках отдельной управляющей компании (ООО УК). Тем более, учитывая наличие фактов оказания ряда услуг этим профессиональным подразделением третьим лицам. 
А во-вторых, на уровне каждой операционной компании была скорректирована структура органов управления и их компетенция: 

• те вопросы, которые относились к компетенции Основателей бизнеса, решаются на уровне Общего собрания участников общества. Общее собрание при этом представлено единственным участником — АО, акционерами которого являются Основатели. Таким образом, фактически стратегические вопросы принимаются на общем собрании акционеров АО и далее транслируются в ООО;
• те вопросы, которые всегда находились в самостоятельном ведении регионального руководителя, решаются им самостоятельно с полным объемом ответственности за них, так как он является исполнительным органом ООО (директор);
• а все «надхолдинговые указания» операционного свойства (это не стратегия, это координация компаний группы) теперь управляющая компания принимает в отношении каждого операционного центра полностью официально, поскольку стала вторым единоличным исполнительным органом ООО. И сама несет ответственность за них. Для чего была принята новая редакция устава и внесены соответствующие изменения в ЕГРЮЛ.