Отечественное законодательствоп. 11 ст. 21 Закона «Об ООО» и п. 5 ст. 429.2. ГК РФ предоставило бизнесу уникальный способ обеспечить владельческий контроль его Основателя за ООО/АО даже при отсутствии прямого юридического участия в уставном капитале общества. Это опцион на приобретение доли/акций в организации.
Опцион представляет собой нотариально удостоверенную безотзывную оферту, которая позволяет держателю опциона в любой момент оформить покупку доли, не привлекая для этого, что принципиально важно для реализации владельческого контроля, лицо, выдавшее опцион.
Вспоминайте, мы обсуждали, что диверсификация структуры собственности является сильнейшим аргументом защиты бизнеса. И, конечно, справедливым будет запрос Основателя — впуская кого-то (назовем его младшим партнером) в капитал компании, хочется иметь надежную защиту на любой вероятный случай. Опцион, с точки зрения владельческого контроля, и есть такая защита, поскольку:
младший партнер или руководитель отдельного направления, становясь участником компании, выдает Основателю бизнеса нотариально удостоверенный опцион на продажу доли;
нотариус удостоверяет переход доли к Основателю, который становится участником компании;
отозвать обратно выданный опцион нельзя (за это в определении отвечает слово «безотзывная»).
По общему правилу, опцион можно акцептовать в течение одного года, но в нем можно предусмотреть и бОльший срок для акцепта, например, 10-15 лет. Таким образом, между офертой на продажу доли и акцептом на ее покупку может существовать большой разрыв во времени. По закону опцион предоставляется за плату, но никто не запрещает вам установить, что встречное предоставление (оплата) не предусматривается.
Важный момент. Опцион может быть выдан и в «обратную сторону», меняя свою роль и предназначение в системе владельческого контроля и договоренностей между партнерами. В случае «обратного опциона» уже Основатель бизнеса берет на себя обязательство выкупить долю и выдает соответствующую безотзывную оферту участнику общества. Когда это востребовано? Чаще всего в случаях, когда вы, как Основатель, хотите усилить компанию чьим-либо именем, являющимся неким символом или брендом в вашей отрасли. В этих обстоятельствах опционом вы даете гарантии новому партнеру, что если что-то пойдет не так, то он сможет быстро и четко «спрыгнуть» на заранее оговоренных условиях.
Так, Основатель сети медицинских центров с помощью такого опциона обеспечил юридическое участие в качестве своего партнера известного врача, что существенно повысило уровень известности клиник. По условиям опциона доктор имел право потребовать выкупа у него доли в обществе в случае наступления ряда событий. Например при невыплатах дивидендов в обещанном размере или игнорирование его мнения по ряду профессиональных вопросов.
НДФЛ при реализации опциона
С 2025 года добавляется основание для взимания НДФЛ в виде материальной выгоды при приобретении долей. При этом способ приобретения не имеет значения - купля-продажа, мена, дарение и т.д. подпункт 3 пункта 1 статьи 212 Налогового кодекса РФ Правила касаются и опционов.
Материальная выгода может возникать у владельца опциона - физического лица в момент его реализации (при акцепте). Эта выгода определяется как превышение рыночной стоимости доли над стоимостью, уплаченной владельцем опциона. Рыночная стоимость доли рассчитывается исходя из действительной стоимости доли на последнюю отчетную дату. пункт 14 статьи 212 Налогового кодекса РФ
НДФЛ с материальной выгоды в отношении долей взымается по ставке 13/15%.
Отметим, что подобная категория дохода - материальная выгода - отсутствует для юридических лиц, приобретающих долю в ООО, в том числе, в результате акцепта опциона. Однако, надо быть осторожным, если важно сохранение условий для применения УСН - доля юридического лица в этом случае не может превышать 25 %.
Еще лет пять назад в принципе было трудно найти нотариуса, готового работать с опционом (зависело обычно от желание помощника покопаться в теме) и мы вели для себя реестр таковых. Даже в городах-миллионниках набиралось в списке 1-2 адреса, куда можно было направить клиента.
Как следствие, приходилось сталкиваться с тем, что разные нотариусы оформляли опцион по-разному (разные требования к обязательным условиям, количеству оформляемых документов и т.д.). Да, было несколько забавных случаев, когда у нотариуса в условном Питере обнаруживался в качестве «шаблона» текст опциона, который мы готовили клиенту в условном Новосибирске. Однако в целом складывающаяся ситуация ставила под сомнение возможность прийти с таким опционом к другому нотариусу, у которого свой взгляд на оформление, что создавало гипотетический риск получить отказ в реализации прав по опциону.
В связи с этим нотариальная палата города Москвы выпустила методические рекомендации по оформлению опционов, которые могут быть взяты на вооружение при оформлении опциона с любым нотариусом.
В рекомендациях подчеркнуто, что безотзывная оферта может либо включаться в соглашение об опционе, либо подписываться / удостоверяться отдельно от него. Таким образом, возможны разные варианты оформления опциона, что не должно влиять на его акцепт. Других документов по оформлению опциона не составляется, и в любом из этих двух случаев оформления владелец опциона сможет обратиться к любому нотариусу за его реализацией.Так, например, в деле №А70-3036/2017, описывается ситуация, когда владелец опциона смог осуществить оформление перехода к нему доли в ООО по условиям опциона, удостоверенного у нотариуса в другом регионе
Возникновение права реализовать опцион можно поставить в зависимость от наступления определенных условий, расширяющих возможности управленческого стимулирования и владельческого контроля. Приведем несколько практических примеров:
достижение определенных показателей выручки и/или прибыли, после которых директор компании (держатель опциона) имеет право получить долю в ее уставном капитале;
недостижение определенных показателей выручки и/или прибыли, при которых у регионального руководителя «изымается» доля в обществе;
прекращение трудовых отношений с ключевым сотрудником, участие которого в уставном капитале общества было мотивационной составляющей;
инвестирование оговоренной в опционе денежной суммы в бизнес, как условие возможности приобрести долю (цена перехода при этом это отдельная величина);
приобретение оборудования для компании и передача ей в пользование.
Важно заранее указать в опционе, как его владелец будет подтверждать нотариусу выполнение условий. Это могут быть налоговые декларации, балансы с отметками, квитанция о перечислении средств. В противном случае опцион реализовать не удастся.
Условия не должны быть направлены на затруднение реализации опциона, как это произошло в уже упомянутом выше деле Дело № А70-3036/201 :
Согласно условиям опциона для удостоверения его акцепта владелец опциона должен был предоставить нотариусу внушительный пакет документов. В частности, документы, подтверждающие правоспособность юридического лица, в том числе устав общества в действующей на момент акцепта редакции, согласия всех заинтересованных лиц, третьих лиц на совершение договора купли-продажи части доли в уставном капитале, документы, подтверждающие принадлежность продавцу отчуждаемой им части доли и ее оплаты, согласие супруги продавца.
Лицо, не являющееся директором или участником общества, подобные документы предоставить не сможет, если только сам участник, выдавший опцион, ему их не передаст. В этой связи суды пришли к выводу, что непредоставление таких документов владельцу опциона в вину поставлено быть не может, а, следовательно, не влечет недействительности акцепта безотзывной оферты.
Лайфхак. Все перечисленные документы обычно запрашиваются нотариусом при оформлении оферты, поэтому в опционе целесообразно указать, что повторно они не предоставляются. Также важно закрепить за участником, выдавшим опцион, обязанность о предоставлении документов, необходимых для акцепта, если они потребуются. ( Здесь выноска следующего содержания: см. Решение Хорошевского районного суда от 11.10.2023 по делу № 2-5068/2023 )
По общему правилу, уступка прав по опциону возможна, если иное не предусмотрено соглашением или не вытекает из его существа.п. 7 ст. 429.2 ГК РФ
Очевидно, что опционы на продажу доли в ООО тесно связаны с личностью лица, которое такой опцион получает. Например, сотрудник компании, участвующий в ее деятельности и получивший опцион как способ мотивации - одно дело, а совершенно стороннее лицо, которому он этот опцион уступил — совсем другое. Поэтому в такой ситуации рекомендуем заранее фиксировать запрет на уступку прав в тексте опциона.
Однако вполне возможна и иная ситуация, когда Основатель бизнеса хочет не только контролировать долю в компании младшего партнера, но и иметь возможность продать эту долю третьему лицу. В такой ситуации уступка прав по опциону должна быть в нем предусмотрена.
Факт выдачи опциона в ЕГРЮЛ не отражается. То есть, ни сторонний нотариус, ни другой покупатель не увидят, что доля уже кому-то обещана. В каких-то случаях это даже хорошо. Мы в целом не считаем этот момент критичным, но возможные риски учитывать необходимо и в дополнение к опциону всегда оформляем корпоративный договор, возлагающий на участника компании определенные обязанности, направленные на обеспечение возможности выданный им опцион реализовать.
Факт наличия корпоративного договора, предусматривающего ограничения и условия отчуждения долей Общества, с ноября 2020 года отражается в ЕГРЮЛ. В этом случае без предоставления корпоративного договора никакую сделку с долями нотариус удостоверять не будет. Кроме того, не стоит пренебрегать проработкой ответственности сторон за нарушение условий опциона и оформленного в его поддержку корпоративного договора. Существенные штрафы дисциплинируют.
Опцион не позволяет установить запрет на передачу доли наследникам участника Общества (иным правопреемникам). В связи с чем возникает следующий вопрос: «Сохраняет ли опцион свою силу как обременение доли при ее переходе к наследникам».
На сегодняшний день нотариусы убеждены, что на будущих наследников обязанность акцепта опциона переходит вместе с долей. А для обеспечения возможности унаследовать права по опциону, в его условия прямо необходимо заложить условие об этом.
Убежденность нотариусов (да и наша собственная) дело хорошее, но недостаточно конкретное для Основателей. Поэтому мы решили ее подкрепить.
Пример из нашей практики:
Сначала, как обычно, выдаем опцион «младшим партнером» в пользу Основателя. Затем в точности такой же его наследнику. В нашем примере - жене. Во второй опцион включаем дополнительное условие: для реализации опциона на выкуп доли жена должна будет предъявить свидетельство о смерти мужа.
Итого, в один заход защитили наследницу «теплой рукой» и, одновременно, Основателя от разгула неправильных мыслей наследницы.
Опцион на акции заключают акционер и будущий владелец акций (младший партнер или Основатель). Опцион нигде не фиксируется и никем не удостоверяется, если сами стороны по собственной инициативе не удостоверили его у нотариуса. В том числе он не фиксируется у реестродержателя (регистратора). В такой ситуации держатель опциона не сможет перевести владение акциями на себя без участия действующего акционера. Последний сначала должен дать распоряжение регистратору о необходимости внести изменения в реестр.
Чтобы обеспечить «автоматизм» в переводе обещанных акций под контроль Основателя, не приводя к регистратору акционера, необходимо отдельно заключить трехсторонний договор эскроу между акционером, держателем опциона и регистратором.
Суть договора эскроу: акции депонируются (принимаются на хранение) регистратором, который обязан передать их держателю опциона в будущем (при наступлении условий). При реализации опциона на акции держатель опциона предоставляет регистратору соответствующие документы (уведомление об акцепте опциона, документы об оплате акций и т. п.), а регистратор передает акции держателю опциона (зачисляет на его лицевой счет) статья 926.1 Гражданского кодекса РФ .
И самое примечательное в эскроу то, что появляются дополнительные гарантии для держателя опциона, а именно:
- акционер не вправе распоряжаться депонированными акциями;
- на депонированные акции не допускаются обращения взысканий, арестов или обеспечительных мер;
- держатель опциона вправе получать информацию об этих акциях и операциях с ними.
