В апреле 2019 года Центр taxCOACH® впервые поделился своими аналитическими исследованиями в части реального положения налогоплательщиков, обвиняемых в судах в искусственном дроблении бизнеса. Обнаруженные в ходе сквозного анализа 100 арбитражных дел 2018 года неожиданные выводы и тенденции, положительные отзывы представителей бизнеса и масштабное копирование результатов нашей работы налоговыми консультантами в свои вебинары и семинары окончательно убедили нас в необходимости подобной аналитики.
Представляем обновленную версию нашего Гида, подготовленного на основе 300 арбитражных дел. Географический охват - вся Россия. Временной - с июля 2017 по июль 2019.
В числе свежих выводов:
самое большое количество претензий к производственной сфере, далее идут оптовая торговля, аренда имущества и монтажно-ремонтные работы;
средний размер взысканий по судебным решениям в 2019 году вырос до 33,5 млн. руб. на одного налогоплательщика (26 млн.р. в 2018);
71% дел рассматривается в пользу налогового органа;
рейтинг признаков дробления вырос с 20 пунктов до 30, появились новые лидеры по степени «убойности»;
налоговый орган и суды все чаще вникают в специфику и целостность производственных процессов (бизнес-процессов), очень внимательно анализируют движение финансов в группе, систему управления;
все чаще налогоплательщиков губит жадность и лень;
и, как и прежде, судебная защита бизнеса выглядит жалким мямленьем нашкодившего первоклассника.
Призываем к внимательному чтению, так как некоторые результаты кардинально отличаются от итогов прошлого выпуска.
Не будет для вас открытием, что налоговые органы, построив вполне эффективную систему администрирования НДС, перенесли фокус внимания на искусственное дробление бизнеса.
С 2017 года информационное поле периодически взрывается громкими судебными делами о дроблении, разделивших наблюдателей на два лагеря. Одни заявляют о прессинге на средний бизнес, который объективно не может вынести налогового бремени. Другие - о необходимости подобной борьбы в целях обеспечения условий свободной конкуренции. Нам понятны аргументы обеих сторон. Однако в действительности, мало кто из тех и других до конца понимает, что претензия в искусственном дроблении может быть предъявлена практически каждому бизнесу.
Ничем не подкрепленные и явно надуманные «франчайзинговые модели», бездумное использование набивших оскомину производственных кооперативов и компаний- пустышек под безНДСный рукав продаж (который не находит подкрепления в организационной структуре). Да и в целом, группы компаний, нашпигованные где-то подсмотренными инструментами вне всякой связи с реальными бизнес-процессами и системой управления. Если приправить все это неуместными попытками скрыть взаимозависимость, там где она очевидна, и, одновременно, стремлением раскрыть всю реальную информацию банкам (вы же хотите нормальных условий кредитования), то получаем супчик, плохо перевариваемый судом. А заодно и девальвацию нормальных рабочих инструментов, которые вместо ожидаемого побочного эффекта в виде налоговой оптимизации становятся бонусным билетом в ад для вашего бизнеса, поскольку в 39% случаев за доначислениями по признакам искусственного дробления следует банкротство, со всеми вытекающими последствиями.
Еще один важный аспект. Юристами, аудиторами и консультантами написано немало материалов по теме. Но в подавляющем большинстве все сводится лишь к разбору «по косточкам» неких признаков опасного дробления, сформулированных ФНС в своих письмах. А это довольно плоская картина.
Безусловно, любая статистика врет. За исключением правдивой статистики Росстата. Но и польза от нее существенная. Можно нащупать правильный вектор, тональность, если угодно, попутно абстрагируясь от собственных убеждений…и лучшего подхода, чем подбить статистику арбитражной практики, мы не нашли.
Проведя сквозной анализ 300 арбитражных дел по теме дробления, мы пришли к весьма неожиданным выводам.
Например, в отличие от распространенного мнения, больше всего споров касается вовсе не розницы и общепита. С другой стороны, если уж пришли к общепиту, то и шансов отбиться у него практически нет. Далее. При упоминании дробления прежде всего на ум приходит обособление субъектов на специальных режимах налогообложения. Но увы, арбитражная практика указывает, что создание ООО на общей системе с уплатой НДС также может быть признано искусственным дроблением. И это не единичный факт.
В общем, проблема гораздо шире и неоднозначнее, чем кажется.
А есть и такие вопросы: а каков масштаб проблемы…так сказать в рублях? Сколько доначисляют в среднем? А кому? Какому субъекту в группе? И чем аргументируют?
Самое поразительное открытие, которое мы сделали: во многих даже безобидных случаях налогоплательщику просто нечего противопоставить ФНС. Да, да. В материалах дела вообще отсутствуют какие-либо внятные контраргументы со стороны бизнеса. И основная причина - отсутствие элементарных способностей ВОВРЕМЯ подумать, соотнести, внедрить и доделать. Также убийственный эффект усиливает обычная предпринимательская жаба жадность: когда неспособность вовремя остановиться в желании отжать максимум губит все многолетние усилия.
Искусственное дробление - создание искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика.Письмо Федеральной налоговой службы от 11 августа 2017 г. № СА-4-7/15895@
Однако ведение бизнеса от лица единственного субъекта - это исключение, нежели правило.
Традиционная юридическая модель среднего бизнеса и логика рассуждений при ее построении примерно выглядит так:
(1-2) Бизнес начался с перепродажи товаров, необходимых как юридическим, так и физическим лицам. Создано одно ООО на ОСН (для оптовых продаж) и ЕНВД (для розничных).
(3) Компания окрепла и поняла, что сама может производить часть продаваемой продукции. Так появляется ООО «Цех» на УСН.
(4) Организация работы по договору подряда иждивением Заказчика позволяет переносить часть прибыли торгового дома в виде оплаты услуг цеха на УСН, при этом вычеты по НДС при закупе сырья остаются у ТД. Организация собственного производства потребовала покупки помещения и оборудования.
(5) В целях обеспечения имущественной безопасности значимые активы приобретены на новую компанию ООО Хранитель активов (ХА) на УСН.
(6) Поскольку количество юридических субъектов разрастается, «общие функции» (бухгалтерия, кадры, юристы) теперь сосредоточены так же в ООО ХА, которое оказывает управленческие услуги остальным компаниям. Проанализировав своих покупателей, руководители пришли к выводу, что 30% из них не нуждаются в вычетах по НДС.
(7) Так появилось ООО ТД на УСН, покупающее товар торгового дома с минимальной наценкой
(8) и поставляющее его тем же самым покупателям, но уже без НДС с конечной продажи.
(10) Следующим шагом развития стал выход в соседний регион, где интересы ТД представляет индивидуальный предприниматель (ИП) на УСН,
(11) с которым заключен агентский договор.
(12) Этот ИП организует поставку товара ТД. Розничное направление бизнеса также успешно развивается. Единственный минус - площади торговых помещений уже не укладываются в требуемые 150 кв. м. для ЕНВД.
(13) Так появляется ИП на вмененном налоге - соарендатор торговой площади,
(14) покупающий и
(15) продающий товар торгового дома в розницу. У каждого в аренде не более 150 кв. м. Следующим шагом становится приобретение новых активов. Однако старое ООО ХА уже не может быть собственником покупаемого имущества. Остаточная стоимость основных средств будет превышать установленное ограничение в 150 млн. Да и продавец применяет ОСН, поэтому покупка будет с «входным» НДС, который так нужен торговому дому.
(16) Так создается ООО ХА на ОСН, взявшее НДС к возмещению и
(17) далее сдающее активы в аренду ТД.
Уверены, что с той или иной степенью точности, каждый может узнать себя. Вполне традиционная логика рассуждений и юридическая модель. Однако практически в каждом ее звене есть риск вменения искусственного дробления, если будет доказано, что единственная цель появления того или иного субъекта в группе - получение налоговой выгоды. Доказывая это, налоговый орган будет приводить доводы отсутствия самостоятельности субъектов в группе и наличия подконтрольности.
Основной причиной отмены решений налоговых органов по результатам проверок является именно недоказанность подконтрольности и несамостоятельности ведения предпринимательской деятельности участниками взаимосвязанных хозяйственных операций.Письмо Федеральной налоговой службы от 11 августа 2017 г. № СА-4-7/15895@
Повествуя об искусственном дроблении, мы не нарисовали модель сети продуктовой розницы или кафе. Поскольку практика свидетельствует о том, что больше всего споров касаются вовсе не их.
Проанализированные дела зачастую касались производственной сферы - почти 23%, оказания услуг и проведения ремонтно-монтажных работ (подряд) - 19%, 11% - оптовой торговли, и только 3,5 % - сетевой розницы. Общепит набрал всего 3%, а аптечные сети, которые, действительно, сильно лихорадило два - три года назад, встретились всего в 1% дел.
Также большое количество претензий к сдаче имущества в аренду, где искусственное дробление происходит на уровне арендодателей (13,5%).
Очевидно, что риски налоговых претензий гораздо выше, чем кажется, и касаются абсолютно всех сфер деятельности. Искусственное дробление вменяется и тогда, когда налогоплательщиком на УСН создается «техническая» компания на НДС, чтобы принять налог к вычету/возмещению при приобретении имущества/сырья или его экспорте. (Постановление АСОЧтобы пожалеть глаза внимательного читателя не будем указывать полное наименование суда. АСО - Арбитражный суд какого-то округа, а дата постановления и номер дела не дадут свернуть с верного пути. от 23 августа 2018 г. по делу N А66-3666/2016) Либо когда ИП (ЕНВД и ОСН) учреждает взаимозависимое ООО на УСН, чтобы оказать услуги, которые у этого ИП не подпадают под ЕНВД.Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 августа 2018 г. по делу № А59-4232/2017 Заключение упрощенцем договора простого товарищества с подконтрольным лицом, чтобы выставить покупателю НДС и принять налог к вычету по соответствующему товару, также по мнению налогового органа является искусственным дроблением.
Часть, подходя к которой, читатель может подумать: «А меня это не касается, не докажут». Что ж, проверим.
Как мы уже говорили, Федеральная налоговая служба (ФНС), обобщив в 2017 году судебную практику по делам об искусственном дроблении, выделила некие признаки, доказывающие виновность налогоплательщика.Письмо Федеральной налоговой службы от 11 августа 2017 г. № СА-4-7/15895@
ФНС сформулировала 17 признаков. Но вот беда. Во-первых, в судебной практике таких признаков значительно больше. А во-вторых, вообще непонятна убойная сила каждого признака в отдельности. То есть, как часто такой признак вменяется и с каким удельным весом кладется судом в основу решения не в пользу налогоплательщика.
Ярослав Савин, основатель и руководитель Центра taxCOACH:
«Мы можем исправить этот пробел. Но здесь есть некоторые методологические тонкости, из-за которых авторы данного Гида «зарубились» между собой. Что взять за основу ранжирования? В том смысле, что даст больше именно практического результата для читателя. Большая часть авторов склонна «убойностью» считать тот %, который указывает на количество дел, где данный признак был непосредственно вменен судом. При этом за 100% взяты только те дела, где этот же признак вменяется ФНС.
Однако, у глав.реда есть особое мнение. Описанный выше подход указывает лишь на то, с какой вероятностью вмененный ФНС признак дробления будет поддержан судом. Но из внимания выпадает частота, с какой ФНС данный признак использует против налогоплательщика (частота упоминания этого признака в обжалуемых решениях ФНС). Возможно, суды охотно кладут некий признак дробления в основу решения, но при этом ФНС не так часто решается его включать в решение по результатам выездной проверки. Думаю, что для чистоты эксперимента оба показателя должны определять класс опасности.
Поэтому далее изложим «признаки искусственного дробления» в порядке возрастания произведения частоты вменения ФНС и частоты принятия этого признака судом. То есть начнем с самого «слабого» признака (хотя ни один таковым не является) и по восходящей перейдем к самым «убойным».
Вместе с тем, в версии 2.0 мы будем отдельным списком выделять признаки дробления, представляющие особый класс опасности. Снайперские. При доказанности данных критериев, их обвинительная способность равняется 100%. В этом списке частоту упоминаний в делах мы игнорируем, чтобы исключить влияние профессиональных компетенций конкретных налоговых инспекторов. Глупо рассчитывать на то, что что-то не найдут в отношении таких признаков, наличие которых в суде не оставляет вам никаких шансов.
| 30. Нет расходов, обязательных для соответствующего вида деятельности. New | |
|
Упоминается в
3% Гарантия победы налогового органа 100% |
Ранее уже упоминалось, что налоговые органы анализируют и наличие необходимых ресурсов, и несение расходов друг за друга в единой группе компаний. Мы специально выделили этот признак отдельно, поскольку он, как показывает практика, убивает наповал и, что самое главное, опять же свидетельствует о тщательном анализе налоговым органом реальных процессов.
|
| 29. Необоснованные платежи и перечисления в группе компаний. Необычные виды расчетов. New | |
| Упоминается в 4% дел. В 93% положено в основу решения против налогоплательщика. |
Распространенная недоработка в моделях бизнеса: сэкономить налоги это полдела. Деньги нужны в операционном секторе или в кармане у собственника. Отсутствие сбалансированной и логичной системы рефинансирования способно погубить любую «схему».
|
| 28. Нарушения и «нестыковки» в бухгалтерском и налоговом учете контрагентов в части отражения отношений между ними. New | |
| Упоминается в 5% делах. В 87% положено в основу решения. |
Еще одно следствие объективно высокой сложности полной имитации отношений в группе компаний. Очень велик человеческий фактор. Отсюда и нестыковка дат совершения операций, неотражение выручки и/или расходов у контрагентов. Другие примеры - в принципе отсутствие должной юридической упаковки отношений в группе, где налоговых доначислений можно было бы избежать, выбрав нужную договорную форму.
|
| 27. Создание новых субъектов ГК приводит к снижению рентабельности производства и прибыли. | |
| Упоминается в 6% делах. В 95% положено в основу решения. |
|
| 26. Распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения. | |
| Упоминается в 7% делах. В 95% кладется в основу решения против налогоплательщика. |
|
| 25. Произвольное движение товара в группе компаний. New | |
| Упоминается в 7% делах. В 95% положено в основу решения. |
|
| 24. Нет конструктивного разделения площадей. New | |
| Встречается в 8% дел, в 96% использовано против налогоплательщика. |
|
| 23. Единый производственный процесс. New | |
| Встречается в 8% дел, в 100% использовано против налогоплательщика. |
Этот признак больше традиционная проблема производственной сферы. Хотя встречается и в розничной торговле.(Постановление АСО от 3 августа 2018 г. по делу №А48-2167/2017) В любом случае, во внимательном подходе налогового органа и в детской наивности некоторых налогоплательщиков сомнений не остается.
|
| 22. Использование имущества без договора. New | |
| Упоминается в 9% делах. В решениях суда против налогоплательщика - 86%. |
Если заявляете о самостоятельности вашего контрагента, то почему оказываются неоформленными все взаимоотношения с ним как с реально независимым лицом? Отсутствие, например, договорных оснований для использования его имущества, гарантировано будет негативно воспринято и налоговым органом, и судом.
|
| 21. Создание схемы перед расширением бизнеса (мощности, персонала и т.д.). | |
| Упоминается в 11% делах. В 88% кладется в основу решения против налогоплательщика. |
|
| 20. Общие представители. | |
| Упоминается в 11% делах. В 90% кладется в основу решения против налогоплательщика. |
|
| 19. Отсутствие должного оформления первичных документов, опосредующих отношения с контрагентами. New | |
| Упоминается в 10% делах. В 94% положено в основу решения. |
|
| 18. Налогоплательщики, участники и/или управленцы являются выгодоприобретателями схемы. | |
| Упоминается в 13% делах. В 84% положено в основу решения. |
|
| 17. Единый административно-хозяйственный центр в ГК (управляющая компания). | |
| Упоминается в 19% делах. В 72% кладется в основу решения. |
|
| 16. Показатели субъектов ГК близки к предельным значениям для применения спецрежимов. | |
| Упоминается в 16% делах. В 92% кладется в основу решения. |
|
| 15. ИП в группе компаний - действующие или бывшие сотрудники, родственники, учредители. New | |
| Упоминается в 19% делах. В 84% положено в основу решения. |
Этот признак мы специально выделили отдельно, не включив его во «взаимозависимость». Основная причина этого - рост количества использования подконтрольных предпринимателей (из-за более низкой в конечном счете налоговой нагрузки и, как следствие, стоимости наличных средств). Бизнес бежит именно туда, куда его загоняют. Туда, куда радостно и бодро зовут налоговые «копперфильды». И при этом туда, где уже давно ждут. Поэтому 25 предпринимателей в группе компаний никак не спасут ситуацию, если вы зарабатываете только на неуплаченных налогах, не оптимизируя свои процессы и систему управления.
|
| 14. Участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности. | |
| Упоминается в 23% делах. В 73% кладется в основу решения. |
|
| 13. Контроль финансовых потоков одним лицом (лицами). | |
| Встретилось 20% дел и в 100% использовано против налогоплательщика. |
|
| 12. Движение средств - все идет к одному субъекту. | |
| Упоминается в 20% делах. Вероятность того, что суд поддержит инспекцию - 100%. |
Как и прежде - один из самых убийственных признаков при его доказанности. И да, не факт, что управление фин. потоками и их аккумулирование осуществляется одним и тем же лицом. Поэтому этот признак указывается отдельно.
|
| 11. Несение расходов участниками схемы друг за друга. | |
| Упоминается в 22% делах. В 89,5% кладется в основу решения против налогоплательщика. |
Опять же, следствие «минимизации затрат на поддержание схемы», в итоге убеждающее суд в злонамеренности действий налогоплательщика.
|
| 10. Участники схемы являются единственными поставщиками друг для друга. | |
| Общие покупатели. Упоминается в 22% делах. В 91% положено в основу решения. |
|
| 9. Изменение экономических результатов субъектов группы компаний и получение налоговой выгоды (влияние взаимозависимости на отношения внутри ГК). | |
| Упоминается в 22% делах. В 89% кладется в основу решения. |
|
| 8. Наличие задолженностей в группе компаний. | |
| Упоминается в 25% делах. В 89% положено в основу решения. |
|
| 7. Фиктивность отношений в группе компаний. Недействительность сделок. New | |
| Упоминается в 32% делах. В 90% кладется в основу решения. |
|
| 6. Отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов. | |
| Упоминается в 32% делах. В 88,5% кладется в основу решения. |
Отсутствие самостоятельности субъектов в группе явно свидетельствует об их искусственности. По этому поводу правдиво отмечено в методических рекомендация СК и ФНС:Методические рекомендации Следственного комитета России «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)» (подготовлены Следственным комитетом РФ и Федеральной налоговой службой) «первыми признаками умышленности действий налогоплательщика являются имитационные. Поскольку при использовании подставного лица налогоплательщик несет некоторые расходы, его целью одновременно является стремление эти «непроизводительные» расходы сократить, в результате полноценной имитации не происходит, а налоговые и следственные органы должны эти признаки выявить и документально закрепить».
Иными словами, попытка показать самостоятельность и независимость контрагента требует своих расходов. А если налогоплательщик и так пытается сэкономить (в данном случае на налогах), эти «имитационные» расходы будут максимально снижены.
|
| 5. Формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей. | |
|
Упоминается в 32% делах. В 90% кладется в основу решения. |
|
| 4. Общие вывески, сайты, обозначения, адреса, банки и пр. | |
| Упоминается в 52% делах. В решениях суда против налогоплательщика - 84%. |
Негативный окрас признака усиливается, когда использованию единых обозначений якобы независимыми лицами нет никаких юридических объяснений. Практический совет: уделяйте больше внимания информации ваших сайтов, и тому, что рассказываете о своем бизнесе СМИ. Затруднительно доказать отсутствие искусственного дробления в группе розничных ИП на ЕНВД, если на общем сайте указано, что «количество сотрудников компании более 1000 человек, а сеть магазинов насчитывает более 400 торговых точек.» И тут же вся история становления бизнеса от его единственного «отца-основателя».
|
Мы добрались до тройки победителей хит-парада.
Это самые массовые признаки. Но этого мало. Когда налоговый орган собирает их, как гремучую смесь, в флаконе одного дела, они превращаются в молот и наковальню для бизнеса, шансы которого на положительный исход судебного рассмотрения становятся близки к нулю.
| 3. Фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами. | |
| Упоминается в 53% дел. В 88% кладется в основу решения. |
|
| 2. Дробление в целях сохранения права на спец.режимы. | |
| Упоминается в 72% дел, в 80% проигранных налогоплательщиком дел. |
Напомним, что применение спец. режимов возможно при соблюдении ряда условий (по размеру выручки, количеству персонала, размеру занимаемой площади). В противном случае налогоплательщик должен применять общую систему.
|
| 1. Взаимозависимость субъектов группы. | |
| Упоминается в 94% дел и в 74% кладется в основу решения суда против налогоплательщика. |
Еще в прошлом выпуске Гида этот признак ожидаемо занял почетное первое место.
Взаимозависимость - это то, чего так сильно боятся бухгалтеры, взаимозависимость - это то, что так неумело прячут предприниматели, вписывая родственников или просто «хороших парней» в директора и учредители компаний, пренебрегая тем обстоятельством, что эти лица не в курсе реальных событий в бизнесе. Взаимозависимость - это то, что заставляет собственников бизнеса вновь и вновь задавать себе вопрос: а не потеряю ли я контроль над своей компанией? Наконец взаимозависимость - это то, что совершенно не нужно пытаться спрятать, а в некоторых делах, скорее, нужно действовать наоборот.
|
Безусловно, подавляющее большинство дел содержит более половины всех указанных признаков одновременно. Однако, встречаются кейсы, где фактологический состав ситуации, казалось бы, вел налогоплательщика к провалу.Постановления АСО от 11 мая 2018 г. по делу №А53-2638/2017 (аптечная сеть); от 22 мая 2018 г. по делу №А19-6999/2017 (аптечная сеть); от 12 января 2018 г. по делу № А60-14635/2017 (оптовая торговля); от 12 июля 2019 г. по делу №А12-27106/2018 (аренда имущества); от 23 октября 2018 г. по делу №А49-8468/2017 (производство); от 27 ноября 2018 г. по делу №А36-12484/2017 (услуги); от 25 января 2018 г. по делу №А60-61519/2016 (строительство); от 11 апреля 2018 г. по делу №А48-2010/2017 (розничная торговля) и др Налоговый орган приводил аналогичные указанным выше доводы. В итоге спор разрешался не в его пользу, поскольку бизнес сумел доказать суду одну простую вещь. Но о ней позднее. А сейчас еще несколько ценных выводов по итогу проведенного анализа.
Искусственное дробление - это не только про применение спец. режимов в целях налоговой экономии. Достаточно много дел касается создания искусственной ситуации для получения вычетов по НДС. Или завышения расходной части по налогу на прибыль. Даже больше, чем сохранение ЕНВД.
Так, 40,33% дел направлены на пресечение дробления в целях применения УСН, в 28,33% касались получения вычета/возмещения по НДС, в 28% - завышения расходов и только в 18,67% в целях сохранения ЕНВД.
Вменяя искусственное дробление, чаще всего пытаются доначислить: НДС (81,67%); налог на прибыль (61,33%); Налог на имущество, от которого спец. режимными освобождены (18,33%); УСН/ЕСХН (18,33%)
Можно сопоставить количество проигранных бизнесом дел с его сферой деятельности. Например, общепит, вопреки сложившемуся мнению, дергают не часто, но если уж обвинили, то в этой отрасли отбиться практически не удается. В то время как у оптовой торговли высокие шансы оспорить налоговые доначисления.
Как правило, налоги доначисляются «основному» субъекту группы, на котором сосредоточена основная бизнес-функция, производство, выполнение работ - 30%. В 25,67% претензии предъявлены торговому дому или ген. подрядчику в группе. В 23% - одной из операционных компаний (например, старшей по дате создания). В 16,67% - основному собственнику имущества. В 3% - закупочной компании. В 1,67% - управляющей.
Как минимум в 3 делах налоги были доначислены по итогам камеральных проверок.(Постановления АСО от 1 апреля 2019 г. по делу № А58-10588/2017; от 6 июня 2019 г. по делу №А11-14388/2017; от 27 марта 2019 г. по делу №А19-2527/2018).
Возражения в части обоснованности проведенных налоговым органом расчетов вменяемых налогов иногда могут существенно облегчить долю налогоплательщика. Так, одному предпринимателю удалось снизить сумму доначислений с 9,5 млн. руб. до 500 тыс. на том основании, что не все расходы налоговый орган учел, вменяя ему общую систему.(Постановления АСО от 17 августа 2017 г. по делу №А71-2908/2016).
В 45% дел налогоплательщики не представили ничего существенного в подтверждение правомерности своих действий.
Вернемся к нашей «традиционной» модели бизнеса. Полагаем, что у нее есть равные шансы, как получить налоговые доначисления за искусственное дробление, так и их избежать. То есть, юридическая конструкция сама по себе не несет риска. Риск возникает только тогда, когда ее фактическое содержание не соответствует реальному положению дел. Когда субъекты не обладают признаками самостоятельности, а в модели отсутствует деловая цель их появления. Нет никакого разумного экономического основания, почему она построена именно таким, а не каким-то иным образом.
Для сравнения: если сотрудника торгового дома оформить в качестве ИП и повысить его доход в три раза, но при этом его место работы и функционал остаются неизменными - претензии гарантированы. Если же ИП Агент - это действительно проживающий в другом регионе человек, самостоятельно определяющий график своей работы, самостоятельно управляющий своим счетом и сдающий отчетность, которого знают местные покупатели - риски вменения необоснованной налоговой выгоды у бизнеса - минимальны.
Так в ряде дел, несмотря на доказательства взаимозависимости, единых вывесок и управления, налогоплательщики смогли убедить суд в правомерности своих действий, доказав, например, что:
виды деятельности субъектов отличалисьПостановление Арбитражного суда Уральского округа от 12 января 2018 г. по делу N А60-14635/2017
у агента были и другие (сторонние) принципалы, работающие с ним по иным ценам.Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 21 ноября 2018 г. по делу № А76-34350/2017
субъекты группы имели собственный штат сотрудников, товары хранились хотя и в одном месте, но обособлено по каждому лицу.Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23 октября 2018 г. по делу N А49-8468/2017
выделение монтажной компании имело цель получения заказов по новым зданиям и с заказчиками с открытого рынка.Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 мая 2018 г. по делу № А67-476/2017
субъекты обладали своими собственными клиентскими базами, сотрудники не пересекались.Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 10 сентября 2018 г. по делу № А12-34254/2017
производственный процесс не был единым.Постановление АСО 15 августа 2017 г. по делу №А53-20053/2016;
арендаторы вносили в объект неотделимые улучшения, поэтому арендная плата была ниже. Платежи приходили вовремя, задолженности не было.
взаимозависимость не повлияла на результат деятельности.Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27 апреля 2018 г. по делу №А57-8485/2017
Обобщенно: в каждом деле была доказана деловая цель и самостоятельность субъектов.
Несколько забавно, но довольно часто встречаются дела, когда вменяется искусственное дробление, а суд устанавливает, что и будучи одним субъектом, группа компаний могла применять спец. режим. Из 300 таких дел нам встретилось 8. Поэтому, доказывая необоснованность налоговой выгоды, налоговому органу нужно сначала доказать, что эта выгода вообще есть. А налогоплательщику, соответственно, это опровергнуть.Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13 апреля 2018 г. по делу № А71-17006/2016; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21 февраля 2018 г. по делу № А12-14483/2017; Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 июля 2018 г. N Ф04-2805/18 по делу N А45-10341/2017.
И вообще, нет никаких сомнений, что театр абсурда со стороны ФНС - не редкость.
Вообразите себе, частное лицо - инвестор. Действительно инвестор. Вкладывается в молодежные стартапы - как сейчас принято это в IT во всем своем многообразии. Одновременно он может потянуть около 15 проектов. В зависимости от ситуации, он вкладывается заимствованиями под обеспечение долей, через опционы и прямым вхождением в бизнес в разных пропорциях. Какого же было его изумление, когда к нему стали обращаться владельцы и руководители стартапов, в которых он участвует. Выяснилось, что молодых предпринимателей дергали на допросы в ФНС и требовали, чтобы они сознались в том, когда, на каких условиях и при каких обстоятельствах они согласились стать номиналами и поучаствовать в незаконной схеме дробления бизнеса. С точки зрения ФНС, частный инвестор оказался плохо закамуфлированным бенефициаром распиленного на мелкие кусочки IT-бизнеса с совокупными оборотами в несколько сотен миллионов рублей. Такие дела.
Однако модерновые постановки с элементами эклектики на стороне бизнеса встречаются несравнимо чаще. Вместе с тем, повторимся, при доказанной самостоятельности взаимозависимость субъектов даже суд не особо напрягает: «Сам по себе факт взаимозависимости налогоплательщика и его контрагентов не является основанием для консолидации их доходов и для вывода об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения данными лицами, если каждый из налогоплательщиков осуществляет самостоятельную хозяйственную деятельность.»Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 4 июля 2018 г.)
Так просто? Да, просто. Однако эта простота напрочь отсутствовала в 71% проигранных налоговому органу дел, проанализированных нами.
Потому что…
юридическая модель бизнеса не может строиться в зависимости от потребностей в налоговой экономии. Цель любого бизнеса - предпринимательская прибыль, а не минимизация налоговых обязательств. Будет очень славно, если в 2019 году бОльшая часть собственников бизнеса сживется с этой мыслью;
любая юридическая конструкция (организационная форма компаний, договорные инструменты) должна соотноситься с реальной организационной структурой бизнеса и особенностями реальных бизнес-процессов. Тот же широко известный «безНДС-ый рукав продаж» с обособлением реализации части товаров, работ и услуг на субъекта со спец.режимом, хотя и поддерживается судами как таковой, но совершенно не терпит «полочности» вновь образованной компании. Там должны быть свои сотрудники, своя самостоятельная функция в общем бизнес-процессе, а это потребует уже серьезных управленческих решений, поскольку в реальности многие реализуют безНДС-ые продажи обратным счетом;
во многих случаях камнем преткновения становится неумение увидеть стоп-линию. Жадность, попросту говоря. При вполне себе приличной фактуре и осмысленности модели с деловой точки зрения, налогоплательщик напоролся на собственное желание выжать максимум из того или иного инструмента или подхода (забавно на этом фоне выглядят ЕСХНщики с их 6%-ой ставкой при доходы-расходы). Особенно болезненным становится такая ситуация, когда вы даете налоговому органу констатировать некую «исключительность» - то есть когда обособление происходит с исключительной целью того-то и того-то. Это сразу увеличивает шансы ФНС в суде в 2 раза;
структура владения бизнесом должна быть направлена не только на исключение взаимозависимости, но и при этом соответствовать общему стилю управления бизнесом;
общие вспомогательные службы (юристы, бухгалтерия, IT, финансисты, логистика, HR), общие рекламные расходы, общие склады, общая логистика и т.д. и т.п. - все это может и должно иметь рациональное объяснение;
совместительство сотрудников внутри группы компаний (обычно вспомогательных функций - финансовая, юридическая, бухгалтерская, кадровая и т.д.), так называемые «полставки», указывают на недостаточную самостоятельность компаний группы, но лишь косвенно;
разный состав участников или их долей, различие зон ответственности руководителей, исторический контекст, условия корпоративных договоров вносят существенный вклад в доказывание деловых предпосылок построения группы компаний;
анализ и фильтрация сведений, сообщаемых бизнесом о себе во вне: сайты, публикации в СМИ, страницы в соц.сетях и т.п.;
ценообразование может складываться из большого количества факторов, но они должны быть четко сформулированы. При этом наличие взаимозависимости между поставщиком и покупателем само по себе не всегда влияет на ценообразование - возможно этому сопутствует определенный объем отгрузок, иной срок оплаты, отсутствие дебиторской/кредиторской задолженности, длительность отношений;
исторический контекст зачастую позволяет отыскать обоснование появления новых компаний в группе вне связи с налоговой экономией;
обязательной составляющей любой эффективной модели бизнеса должна быть внимательная проработка движения фин. потоков в группе субъектов, учитывающая, в том числе, кредитные обязательства бизнеса, потребности собственников и необходимость обеспечения официальных источников их доходов и т.п.;
избыточное использование номинальных руководителей/учредителей (родственников, друзей и просто хороших парней, никак не участвующих в бизнесе) в структуре группы компаний редко приводит к хорошему результату. Люди, как известно, самое слабое звено. И в налоговой проверке тоже. Зачастую реальных управленцев собственник на эту роль не готов брать лишь ввиду абсолютного непонимания, как их потом контролировать. Но инструменты есть и мы о них не раз писали, в том числе в разрезе скрытого владения бизнесом.
Безусловно, данный Гид не претендует на абсолютную полноту. Вместе с тем, даже те 300 дел, которые уже попали в нашу аналитическую выборку, дают существенную почву для размышлений и обсуждений. А таких тем, как «дробление» в деле защиты и оптимизации среднего бизнеса - множество…
И в этом смысле Центру taxCOACH есть, что вам предложить: наш легендарный трехдневный бизнес-курс пройдет с 19 по 29 сентября.
65 кейсов по оптимизации и защите среднего бизнеса
Секреты лаборатории Центра taxCOACH:
иллюстрированная версия Гида по обвинениям в дроблении бизнеса с разбором наиболее сильных аргументов защиты с точки зрения обобщения арбитражной практики;
Гид по субсидиарной ответственности: как избежать необоснованного привлечения к ответственности;
65 моделей из нашей практики структурирования для иллюстрации решений и инструментов. Сквозные, отраслевые, с примерами внедрения в хозяйственную деятельность бизнеса;
3 комплексных кейса от исходной ситуации до пошаговой модели трансформации бизнеса.
В основе программы - опыт реализации проектов по комплексному структурированию среднего бизнеса по всей стране.
