Версия 7.0. на основе анализа 517 арбитражных дел с июля 2017 по декабрь 2021 года.
В апреле 2019 года Центр taxCOACH® впервые поделился своими аналитическими исследованиями в части реального положения налогоплательщиков, обвиняемых в судах в искусственном дроблении бизнеса. Обнаруженные в ходе сквозного анализа 100 арбитражных дел 2018 года неожиданные выводы и тенденции, положительные отзывы представителей бизнеса и масштабное копирование результатов нашей работы налоговыми консультантами на свои сайты, в вебинары и семинары окончательно убедили нас в необходимости подобной аналитики.
Представляем обновленную версию 7.0 нашего Гида, подготовленного на основе 517 арбитражных дел с контекстом «дробление бизнеса». Географический охват - вся Россия. Временной - с июля 2017 по декабрь 2021 года.
1. Резко увеличился средний размер взысканий по судебным решениям о дроблении бизнеса - за год он вырос почти на 20% (с 50 млн. рублей в 2020 году до 60 млн. рублейПри расчете средних цифр мы исключили дело №А46-5513/2019, в котором было взыскана рекордная сумма - более 1,9 млрд рублей. Размер «ближайших» доначислений в шесть раз меньше. Поэтому размеры таких взысканий следует рассматривать как уникальные. в 2021 году).
2. Налоговые органы и суды вникают в специфику и целостность производственных процессов (бизнес-процессов), очень внимательно анализируют движение финансов в группе, систему управления, функционирования и т.д. В частности, все чаще встречаются дела, где контролирующие органы просматривают и анализируют сайты групп компаний:
3. Популярность оснований констатации взаимозависимости несколько изменилось в 2021 году. Теперь каждая третья группа компаний, к которой предъявили претензии в дроблении, состоит из бывших работников и коллег, а каждая четвертая - из родственников. В прошлом году было наоборот. Это может говорить о том, что ФНС стала эффективнее изучать трудовое прошлое учредителей организаций.
В 60% дел какой-либо внятной правовой позиции налогоплательщика нет вовсе - обычно просто отрицаются аргументы ФНС. В некоторых случаях надуманность оправданий хорошо видна из этических соображений не будем раскрывать номера дел.. Например, в одном деле появление двух компаний вместо одной собственник объяснил неким соглашением «об использовании предложенной ему модели бизнеса (ноу-хау)». Однако никакой предпринимательской ценности текст не имел, не регистрировался и платежи по нему не осуществлялись. Очевидно, что оно было оформлено задним числом.
Бизнес, судя по всему, хотел объяснить существование группы компании посредством франшизы. Но это так не работает!
При этом налогоплательщик (а точнее его юристы) был настойчив и дошел с таким аргументом до ВС РФ с предсказуемым результатом.
Однако, встречаются и противоположные ситуации, когда казалось бы все против налогоплательщика, но исход в его пользу.
Так в одном деле мы насчитали 10 критериев дробления, наличие которых установил суд. Среди них были доказательства взаимозависимости, специфические способы расчетов (вексели, зачеты), пересечение сотрудников между субъектами ГК и др. Однако все закончилось хорошо - налогоплательщик смог все объяснить и, что самое главное, аргументировать и доказать документами: дело в том, что участник решил закрыть бизнес, а наемный директор продолжить его самостоятельно. В течение года директор перевел деятельность с ООО на свой ИППостановление АСО от 11 марта 2021 г. по делу №А12-5142/2020.
И это не единичный случай.
Часть 1. "Познай себя". Часто встречаемый налогоплательщик
Часть 2. Часто встречаемые отрасли
Часть 3. ТОП-30 признаков искусственного дробления
Часть 4. Особо опасные критерии искусственного дробления
Часть 5. Письмо Федеральной налоговой службы от 10 марта 2021 г. №БВ-4-7/3060@ и Гид по дроблению. New
Часть 6. Основания взаимозависимости
Часть 7. Статистические нюансы
Не будет открытием, что налоговые органы, построив вполне эффективную систему администрирования НДС, перенесли фокус внимания на искусственное дробление бизнеса.
С 2017 года информационное поле периодически взрывается громкими судебными делами о дроблении, разделившими наблюдателей на два лагеря. Одни заявляют о прессинге на средний бизнес, который объективно не может вынести налогового бремени. Другие - о необходимости подобной борьбы в целях обеспечения условий свободной конкуренции. Нам понятны аргументы обеих сторон. Однако в действительности, мало кто из тех и других до конца понимает, что претензия в искусственном дроблении может быть предъявлена практически каждому бизнесу.
Ничем не подкрепленные и явно надуманные «франчайзинговые модели», бездумное использование набивших оскомину производственных кооперативов и компаний- пустышек под «безНДСный рукав продаж» (который не находит подкрепления в организационной структуре). Да и в целом, группы компаний, нашпигованные где-то подсмотренными инструментами вне всякой связи с реальными бизнес-процессами и системой управления.
Если приправить все это неуместными попытками скрыть взаимозависимость, там где она очевидна, и, одновременно, стремлением раскрыть всю реальную информацию банкам (вы же хотите нормальных условий кредитования), то получаем супчик, плохо перевариваемый судом. А заодно и девальвацию нормальных рабочих инструментов, которые вместо ожидаемого побочного эффекта в виде законной налоговой экономии становятся бонусным билетом в ад для вашего бизнеса, поскольку в 39% случаев за доначислениями по признакам искусственного дробления следует банкротство, со всеми вытекающими последствиями.
Еще один важный аспект. Юристами, аудиторами и консультантами написано немало материалов по теме. Но в подавляющем большинстве все сводится лишь к разбору «по косточкам» неких признаков опасного дробления, сформулированных ФНС в своих письмах. А это довольно плоская картина.
Безусловно, любая статистика врет. За исключением правдивой статистики Росстата. Но и польза от нее существенная. Можно нащупать правильный вектор, тональность, если угодно, попутно абстрагируясь от собственных убеждений…и лучшего подхода, чем подбить статистику арбитражной практики, мы не нашли.
Проведя сквозной анализ более пятисот арбитражных дел по теме дробления, мы пришли к весьма неожиданным выводам.
Например, в отличие от распространенного мнения, больше всего споров касается вовсе не розницы и общепита. С другой стороны, если уж пришли к общепиту, то и шансов отбиться у него практически нет. Далее. При упоминании дробления прежде всего на ум приходит обособление субъектов на специальных режимах налогообложения. Но увы, арбитражная практика указывает, что создание ООО на общей системе с уплатой НДС также может быть признано искусственным дроблением. И это не единичный факт.
В общем, проблема гораздо шире и неоднозначней, чем кажется.
А есть и такие вопросы: а каков масштаб проблемы…так сказать в рублях? Сколько доначисляют в среднем? А кому? Какому субъекту в группе? И чем аргументируют?
Ну а самое поразительное открытие, которое мы сделали, в том, что во многих случаях, казалось бы даже вполне безобидных, налогоплательщику просто нечего противопоставить ФНС. Да, да. В материалах дела вообще отсутствуют какие-либо внятные контраргументы со стороны бизнеса. И основная причина - отсутствие элементарных способностей ВОВРЕМЯ подумать, соотнести, внедрить и доделать. Также убийственный эффект усиливает обычная предпринимательская жаба жадность, когда неспособность вовремя остановиться в желании отжать максимум губит все многолетние усилия.
Искусственное дробление - создание искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика.Письмо Федеральной налоговой службы от 11 августа 2017 г. № СА-4-7/15895@
Однако ведение бизнеса от лица единственного субъекта - это исключение, нежели правило.
Традиционная юридическая модель среднего бизнеса и логика рассуждений при ее построении примерно выглядит так:
Исторически бизнес начался с перепродажи товаров, необходимых как юридическим, так и физическим лицам
(См. рис.1 пункты 1 и 2). Создано одно ООО на ОСН . Компания окрепла и поняла, что сама может производить часть продаваемой продукции. Так появляется ООО «Цех» на УСН
(3). Организация работы по договору подряда иждивением Заказчика
(4) позволяет переносить часть прибыли торгового дома в виде оплаты услуг цеха на УСН, при этом вычеты по НДС при закупе сырья остаются у ТД. Некоторые покупатели готовы приобретать произведенную продукцию без НДС, поэтому часть продукции ООО «Цех» продает им от своего имени
(5). Сырье, необходимое для этих нестабильных объемов, приобретается ТД у тех же поставщиков теми же менеджерами в «случайном» порядке - иногда.
Организация собственного производства потребовала покупки помещения и оборудования. В целях обеспечения имущественной безопасности значимые активы приобретены на новую компанию ООО Хранитель активов (ХА) на УСН
(6). Поскольку количество юридических субъектов разрастается, «общие функции» (бухгалтерия, кадры, юристы) теперь сосредоточены так же в ООО ХА, которое оказывает управленческие услуги остальным компаниям
(7). Следующим шагом развития стал выход в соседний регион, где интересы ТД представляет индивидуальный предприниматель (ИП) на УСН
(8), с которым заключен агентский договор
(9). Этот ИП организует поставку товара ТД
(10). Также успешно развивается розничное направление бизнеса. Для этого появляется ИП на патенте или УСН
(11) - покупающий
(12) и продающий товар торгового дома в розницу
(13). Поскольку обороты не позволяют иметь больше магазинов на этом ИП, а рынок просит развития, внедряются ИП «Розница» № 2, № 3 и далее. Для сохранности оборотных средств этими ИП становятся дальние родственники и боевые товарищи. Следующим шагом становится приобретение новых активов. Однако старое ООО ХА уже не может быть собственником покупаемого имущества. Остаточная стоимость основных средств будет превышать установленное ограничение в 150 млн. Да и продавец применяет ОСН, поэтому покупка будет с «входным» НДС, который так нужен торговому дому. Так создается ООО ХА на ОСН
(14), взявшее НДС к возмещению
и далее сдающее активы в аренду ТД (15)
Уверены, что с той или иной степенью точности, каждый может узнать себя. Вполне традиционная логика рассуждений и юридическая модель. Однако практически в каждом ее звене есть риск вменения искусственного дробления, если будет доказано, что единственная цель появления того или иного субъекта в группе - получение налоговой выгоды. Доказывая это, налоговый орган будет приводить доводы отсутствия самостоятельности субъектов в группе и наличия подконтрольности.
Основной причиной отмены решений налоговых органов по результатам проверок является именно недоказанность подконтрольности и несамостоятельности ведения предпринимательской деятельности участниками взаимосвязанных хозяйственных операций Письмо Федеральной налоговой службы от 11 августа 2017 г. № СА-4-7/15895@.
Повествуя об искусственном дроблении, мы не нарисовали модель сети продуктовой розницы или кафе. Поскольку практика свидетельствует о том, что больше всего споров касаются вовсе не их.
Так, проанализированные дела зачастую касались производственной сферы - 23%, оказания услуг и проведения ремонтно-монтажных работ (подряд) - 20%. Треть дел связана с торговлей, если смотреть детали, то лишь 11% приходится на оптовую торговлю, и только 4,6 % - на сетевую розницу.
Примечание 2021 года: Однако, если если учесть отмену ЕНВД с 2021 года, то должно быть совершенно очевидно для владельцев сетевого общепита и розницы, что именно они станут ключевым опорным пунктом акции «возмездие за дробление». Этому способствуют сразу несколько обстоятельств. Во-первых, массовый «исход» такого бизнеса в привязке к временному отрезку смены спец. режимов (на что очень удобно ссылаться в суде), особенно учитывая, что большинство компаний о переформатирование бизнеса задумались лишь на закате 2020 года (все ждали до последнего, что ЕНВД сохранят). Во-вторых, фактура сетевого розничного и ресторанного бизнеса привязана к объединяющим факторам: названия, общее управление для четкой координации и стандартизации, общий закуп для экономии на масштабе. И вишенка на торте - повсеместное желание отжать максимум (то, что на семинарах мы называем «большой зеленой предпринимательской жабой»), довести до абсурда, втиснуть в спец. режим обязательно весь бизнес, даже ту его часть, которая никак в него не помещается…причем последние три года точно.
Общепит набрал всего 3,3%, а аптечные сети, которые, действительно, сильно лихорадило несколько лет назад, встретились всего в 1% дел.
Также большое количество претензий к сдаче имущества в аренду, где искусственное дробление происходит на уровне арендодателей (10%).
А вот производителям продуктов питания так не везет. Их 18% из всех производственников и лишь в 13% им удается отстоять свою позицию в суде;
Очевидно, что риски налоговых претензий гораздо выше, чем кажется, и касаются абсолютно всех сфер деятельности. Искусственное дробление вменяется и тогда, когда налогоплательщиком на УСН создается «техническая» компания на НДС, чтобы принять налог к вычету/возмещению при приобретении имущества/сырья или его экспортеПостановление АСОЧтобы пожалеть глаза внимательного читателя не будем указывать полное наименование суда. АСО - Арбитражный суд какого-то округа, а дата постановления и номер дела не дадут свернуть с верного пути. от 4 июня 2020 г. по делу №А67-14457/2018. Либо когда в группе компаний создаются субъекты для применения льгот по НДС(создание фиктивных подконтрольных компаний для освобождения от НДС при оказании услуг по управлению жилыми домамиПостановление АСО от 13 сентября 2021 г. по делу №А41-22143/2020. Заключение упрощенцем договора простого товарищества с подконтрольным лицом, чтобы выставить покупателю НДС и принять налог к вычету по соответствующему товару, также по мнению налогового органа является искусственным дроблением.Постановление АСО от 23 мая 2019 г. по делу №А76-11398/2018
Часть, подходя к которой, читатель может подумать: «А меня это не касается, не докажут». Что ж, проверим.
Как мы уже говорили, Федеральная налоговая служба (ФНС), обобщив в 2017 году судебную практику по делам об искусственном дроблении, выделила некие признаки, доказывающие виновность налогоплательщика.Письмо Федеральной налоговой службы от 11 августа 2017 г. № СА-4-7/15895@
ФНС "нарыла" сформулировала 17 признаков. Но вот беда. Во-первых, в судебной практике таких признаков значительно больше. А во-вторых, вообще непонятна убойная сила каждого признака в отдельности. То есть, как часто такой признак вменяется и с каким удельным весом кладется судом в основу решения не в пользу налогоплательщика.
Ярослав Савин, основатель и руководитель Центра taxCOACH:
Мы можем исправить этот пробел. Но здесь есть некоторые методологические тонкости, из-за которых авторы данного Гида «зарубились» между собой. Что взять за основу ранжирования? В том смысле, что даст больше именно практического результата для читателя. Большая часть авторов склонна «убойностью» считать тот %, который указывает на количество дел, где данный признак был непосредственно вменен судом. При этом за 100% взяты только те дела, где этот же признак вменяется ФНС.Вместе с тем, начиная с версии 3.0 этого Гида мы выделяем признаки дробления, представляющие особый класс опасности. Снайперские. При доказанности данных критериев, их обвинительная способность равняется 100%. В этом списке частоту упоминаний в делах мы игнорируем, чтобы исключить влияние профессиональных компетенций конкретных налоговых инспекторов. Глупо рассчитывать на то, что что-то не найдут в отношении таких признаков, наличие которых в суде не оставляет вам никаких шансов.Однако, у глав.реда есть особое мнение. Описанный выше подход указывает лишь на то, с какой вероятностью вмененный ФНС признак дробления будет поддержан судом. Но из внимания выпадает частота, с какой ФНС данный признак использует против налогоплательщика (частота упоминания этого признака в обжалуемых решениях ФНС). Возможно, суды охотно кладут некий признак дробления в основу решения, но при этом ФНС не так часто решается его включать в решение по результатам выездной проверки. Думаю, что для чистоты эксперимента оба показателя должны определять класс опасности.
Поэтому далее изложим «признаки искусственного дробления» в порядке возрастания произведения частоты вменения ФНС и частоты принятия этого признака судом. То есть начнем с самого «слабого» признака (хотя ни один таковым не является) и по восходящей перейдем к самым «убойным».
В 2021 рейтинг критериев дробления существенно не поменялся. Снайперские признаки не изменились. Лишь 15 признаков подвинулись в рейтинге. При этом только один изменил свое положение более чем на два пункта. Остальные поменялись местами со своими ближайшими соседями - что по сути является статистической погрешностью. Все вместе это свидетельствует о некоторой стабилизации судебной практики по дроблению бизнеса..
30. Необоснованные платежи и перечисления в группе компаний. Необычные виды расчетов. | |
Упоминается в 4,45% дел. В 96% положено в основу решения против налогоплательщика. | Распространенная недоработка в моделях бизнеса: сэкономить налоги это полдела. Деньги нужны в операционном секторе или в кармане у собственника. Отсутствие сбалансированной и логичной системы рефинансирования способно погубить любую «схему».
|
29. Создание новых субъектов ГК приводит к снижению рентабельности производства и прибыли. | |
Упоминается в 5,6% делах. В 93% положено в основу решения. |
|
Признаки, расположенные на 28 и 27 позиции, в 2021 году поменялись местами.
28. Распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения. | |
Упоминается в 6,77% делах. В 94% кладется в основу решения против налогоплательщика. |
|
27. Нет расходов, обязательных для соответствующего вида деятельности. | |
Упоминается в 9% делах. 100% гарантия победы налогового органа. | Ранее уже упоминалось, что налоговые органы анализируют и наличие необходимых ресурсов, и несение расходов друг за друга в единой группе компаний. Однако мы специально выделили этот признак отдельно, поскольку он, как показывает практика, убивает наповал и, что самое главное, опять же свидетельствует о тщательном анализе налоговым органом реальных процессов.
|
26. Нет конструктивного разделения площадей. | |
Встречается в 9,7% дел, в 98% использовано против налогоплательщика. | Традиционная проблема розничной торговли и общепита, пытающихся уместиться в лимиты применения льготный режим налогообложения. Это не только площадь помещения, но и выручка, которую приносит соответствующая недвижимость. Поэтому данный признак стал чаще встречаться и в других отраслях, например, в аренде недвижимости. По итогам 2021 года этот признак опустился на два пункта - с 24 на 26 место.
|
25.Нарушения и «нестыковки» в бухгалтерском и налоговом учете контрагентов в части отражения отношений между ними. | |
Упоминается в 11% делах. В 93% положено в основу решения. | Еще одно следствие объективно высокой сложности полной имитации отношений в группе компаний. Очень велик человеческий фактор. Отсюда и нестыковка дат совершения операций, не отражение выручки и/или расходов у контрагентов. Другие примеры - в принципе отсутствие должной юридической упаковки отношений в группе, где налоговых доначислений можно было бы избежать, выбрав нужную договорную форму.
|
24. Налогоплательщики, участники и/или управленцы являются выгодоприобретателями схемы. | |
Упоминается в 12% делах. В 89% положено в основу решения. | Этот признак означает, что в суде четко обозначено, что построенная группа компаний приносит выгоду привлеченному к ответственности налогоплательщику. Или его участникам/руководителям. Фактически речь идет об обосновании наличия налоговой выгоды как таковой. Логично предположить, что этот признак должен быть в любом деле, завершившимся в пользу ФНС. Однако не всегда суды и налоговые органы акцентируют на этом внимание. Поднялся на одну позицию по сравнению с предыдущим годом.
|
23. Произвольное движение товара в группе компаний. | |
Упоминается в 12% делах. В 95% положено в основу решения. |
|
22. Единый производственный процесс. | |
Встречается в 12% дел, в 100% использовано против налогоплательщика. | Этот признак больше традиционная проблема производственной сферы. Хотя встречается и в розничной торговле (Постановление АСО от 3 августа 2018 г. по делу №А48-2167/2017). В любом случае сомнений во внимательном подходе налогового органа и в детской наивности некоторых налогоплательщиков сомнений не остается. Опустился в рейтинге: Поменялся местом с соседним признаком - «Отсутствие должного оформления первичных документов и пр.»
|
21. Отсутствие должного оформления первичных документов, опосредующих отношения с контрагентами. | |
Упоминается в 14,5% делах. В 97,3% положено в основу решения. |
|
20. Показатели субъектов ГК близки к предельным значениям для применения спецрежимов. | |
Упоминается в 15,7% делах. В 92% кладется в основу решения. | Рекордсмен по смене позиции - опустился с 17 на 20 место.
|
19. Общие представители. | |
Упоминается в 15,9% делах. В решениях суда против налогоплательщика - 95%. | Опустился с 18 места.
|
18. Использование имущества без договора. | |
Упоминается в 15,6% делах. В 90% кладется в основу решения против налогоплательщика. | Если заявляете о самостоятельности вашего контрагента, то почему оказываются неоформленными все взаимоотношения с ним как с реально независимым лицом? Отсутствие, например, договорных оснований для использования его имущества, гарантировано будет негативно воспринято и налоговым органом, и судом. Поднялся в рейтинге на два места вверх - с 20-го на 18-ое.
|
17. Создание схемы перед расширением бизнеса (мощности, персонала и т.д.). | |
Упоминается в 16,4% делах. В 94% кладется в основу решения против налогоплательщика. | Стал убойнее на две позиции - 17 место вместо 19.
|
16. Изменение экономических результатов субъектов группы компаний и получение налоговой выгоды (влияние взаимозависимости на отношения внутри ГК). | |
Упоминается в 18% делах. В 92% кладется в основу решения. |
|
15. Контроль финансовых потоков одним лицом, лицами. | |
Встретилось 17% дел и в 100% использовано против налогоплательщика. |
|
14. ИП в группе компаний - действующие или бывшие сотрудники, родственники, учредители. | |
Упоминается в 24,4% делах. В 87% положено в основу решения. | Этот признак мы специально выделили отдельно, не включив его во «взаимозависимость». Основная причина этого - рост количества использования подконтрольных предпринимателей (из-за более низкой в конечном счете налоговой нагрузки и, как следствие, стоимости наличных средств). Бизнес бежит именно туда, куда его загоняют. Туда, куда радостно и бодро зовут налоговые «копперфильды». И при этом туда, где уже давно ждут. Поэтому 25 предпринимателей в группе компаний никак не спасут ситуацию, если вы зарабатываете только на неуплаченных налогах, не оптимизируя свои процессы и систему управления.
|
13. Единый администартивно-хозяйственный центр в ГК (управляющая компания). | |
Упоминается в 25,7% делах. В 85% кладется в основу решения. |
|
12. Движение средств - все идет к одному субъекту. | |
Упоминается в 23,4% делах. Вероятность того, что суд поддержит инспекцию - 99%. | Как и прежде - один из самых убийственных признаков при его доказанности. И да, не факт, что управление фин. потоками и их аккумулирование осуществляется одним и тем же лицом. Поэтому этот признак указывается отдельно.
|
Безусловно, подавляющее большинство дел содержит более половины всех указанных признаков одновременно. Однако встречаются кейсы, где фактологический состав ситуации, казалось бы, вел налогоплательщика к провалу.Постановления АСО от 11 мая 2018 г. по делу №А53-2638/2017 (аптечная сеть); от 22 мая 2018 г. по делу №А19-6999/2017 (аптечная сеть); от 12 января 2018 г. по делу № А60-14635/2017 (оптовая торговля); от 12 июля 2019 г. по делу №А12-27106/2018 (аренда имущества); от 23 октября 2018 г. по делу №А49-8468/2017 (производство); от 27 ноября 2018 г. по делу №А36-12484/2017 (услуги); от 25 января 2018 г. по делу №А60-61519/2016 (строительство); от 11 апреля 2018 г. по делу №А48-2010/2017 (розничная торговля) и др. Налоговый орган приводил аналогичные указанным выше доводы. Однако в итоге спор разрешался не в его пользу, поскольку бизнес сумел доказать суду одну простую вещь. Но о ней позднее. А сейчас еще несколько ценных выводов по итогу проведенного анализа.
11. Участники схемы являются единственными поставщиками друг доля друга. Общие покупатели и/или поставщики. | |
Упоминается в 26,5% делах. В 92% положено в основу решения. | Стал менее убойным - поменялся местом с «Наличием задолженностей в ГК», который занял 10 место.
|
10. Наличие задолженностей в группе компаний. | |
Упоминается в 28% делах. В 89,5% положено в основу решения. |
|
9. Участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности. | |
Упоминается в 36,2% делах. В 82% кладется в основу решения. | В 2021 году покинул 8 место.
|
8. Несение расходов участниками схемы друг за друга. | |
Упоминается в 33,3% делах. В 95% кладется в основу решения против налогоплательщика. | Опять же следствие «минимизации затрат на поддержание схемы», в итоге убеждающее суд в злонамеренности действий налогоплательщика. В прошедшем году стал опаснее на одну позицию.
|
7. Фиктивность отношений в группе компаний. Недействительность сделок. | |
Упоминается в 35,6% делах. В 100% кладется в основу решения. |
|
6. Формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей. | |
Упоминается в 40,4% делах. В 90% кладется в основу решения. |
|
5. Отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов. | |
Упоминается в 42,2% делах. В 94% кладется в основу решения. | Отсутствие самостоятельности субъектов в группе явно свидетельствует об их искусственности. По этому поводу правдиво отмечено в методических рекомендация СК и ФНСМетодические рекомендации Следственного комитета России «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)» (подготовлены Следственным комитетом РФ и Федеральной налоговой службой): «первыми признаками умышленности действий налогоплательщика являются имитационные. Поскольку при использовании подставного лица налогоплательщик несет некоторые расходы, его целью одновременно является стремление эти «непроизводительные» расходы сократить, в результате полноценной имитации не происходит, а налоговые и следственные органы должны эти признаки выявить и документально закрепить». Иными словами, попытка показать самостоятельность и независимость контрагента требует своих расходов. А если налогоплательщик и так пытается сэкономить (в данном случае на налогах), эти «имитационные» расходы будут максимально снижены.
|
4. Общие вывески, сайты, обозначения, адреса, банки и пр. | |
Упоминается в 58,8% делах. В решениях суда против налогоплательщика - 87%. | Негативный окрас признака усиливается, когда использованию единых обозначений якобы независимыми лицами нет никаких юридических объяснений. Практический совет: уделяйте больше внимания информации ваших сайтов, и тому, что рассказываете о своем бизнесе СМИ. Затруднительно доказать отсутствие искусственного дробления в группе розничных ИП на патенте или УСН, если на общем сайте указано, что «количество сотрудников компании более 1000 человек, а сеть магазинов насчитывает более 400 торговых точек.» И тут же вся история становления бизнеса от его единственного «отца-основателя».
|
Мы добрались до тройки победителей хит-парада.
Это самые массовые признаки. Но этого мало. Когда налоговый орган собирает их, как гремучую смесь, в флаконе одного дела, они превращаются в молот и наковальню для бизнеса, шансы которого на положительный исход судебного рассмотрения становятся близки к нулю.
3. Фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами. | |
Упоминается в 57,3% дел. В 90% кладется в основу решения. |
|
2. Дробление в целях сохранения права на спец.режимы. | |
Упоминается в 72,7% делах, в 82% проигранных налогоплательщиком делах. | Напомним, что применение спец. режимов возможно при соблюдении ряда условий (по размеру выручке, количеству персонала, размеру занимаемой площади). В противном случае налогоплательщик должен применять общую систему.
|
1. Взаимозависимость субъектов группы. | |
Упоминается в 94% дел и в 79% кладется в основу решения суда против налогоплательщика. | Этот признак ожидаемо занимает почетное первое место. Взаимозависимость - это то, чего так сильно боятся бухгалтеры, взаимозависимость - это то, что так неумело прячут предприниматели, вписывая родственников или просто «хороших парней» в директора и учредители компаний, пренебрегая тем обстоятельством, что эти лица не в курсе реальных событий в бизнесе. Взаимозависимость - это то, что заставляет собственников бизнеса вновь и вновь задавать себе вопрос: а не потеряю ли я контроль над своей компанией? Наконец взаимозависимость - это то, что как бы парадоксально не звучало, совершенно не нужно пытаться спрятать, а в некоторых делах скорее нужно было действовать наоборот.
|
В отличие от всех прочих, «снайперские» критерии опасны тем, что их обвинительная способность равняется 100%. Даже критерий из большой тройки сам по себе явной угрозы еще не представляет. Нужна совокупность. Признаки из списка ниже - совсем другое дело. Какие-то из них встречаются довольно часто, какие-то реже. Но наличие любого из них в материалах проверки сводит ваши шансы почти к нулю. Проанализировав более 500 дел, мы в этом уверены.
Признак «Движение денежных средств - все идет к одному субъекту» лишился снайперского статуса в 2020 году. Теперь его эффективность в 2017-2021 годах составляет 99%.Все из-за одного дела - №А47-14417/2018Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 23 января 2020 г. N Ф09-9119/19 по делу N А47-14417/2018. И хотя в делах, рассмотренных в 2021 году, данный критерий вернул себе 100% убойность, формально в список «снайперских» зачислить мы его не можем. Но опасность его от этого меньше не стала.
Кстати дело довольно интересное, давайте рассмотрим его поподробнее.
Группа компаний из множества ООО и ИП занималась пассажирскими перевозками. Торговый дом на ОСН торговал запчастями, а также владел автобусами, которые сдавал в аренду «дружественным» транспортным компаниям на УСН. В ФНС удалось доказать наличие множества признаков искусственного дробления:
Казалось бы при таком раскладе шансов у налогоплательщика нет. Однако все суды встали на его сторону. Налогоплательщику удалось убедить все инстанции в следующем:
Но это встречалось и в других делах, которые налогоплательщики проиграли. С учетом нашего опыта отметим ключевые «прихватки», по-настоящему ставшие спасительными для этой группы компаний:
И что самое главное - налогоплательщик следил за дисциплиной: маршруты, судя по всему, не пересекались, ТД самостоятельно не занимался перевозками. Сотрудники подчинялись только своему работодателю и работали только на него, никаких официальных или неофициальных совмещений не было.
Этому налогоплательщику повезло. Суд мог вполне обоснованно «по своему внутреннему убеждению» акцентировать свое внимание на доказанных ФНС признаках дробления.
В части дробления бизнеса из этого письма Вам следует вынести всего две вещи.
Первое. Основополагающие признаки искусственного дробления из определения, данного ФНС, есть не что иное как перечень «снайперских» критериев, которые мы обсудили выше. Судите и делайте выводы сами (кстати, признака «контроль финансовых потоков» вообще не было в позиции ФНС 2017 года, арбитражная же практика сразу стала ставить его во главу угла).
Нет расходов, характерных для данного вида деятельности
…налогоплательщиком ведется деятельность через применяющих специальные налоговые режимы подконтрольных лиц, которые не осуществляют ее в своем интересе и на свой риск, не выполняют реальных функций, и принимают на себя статус участников операций с оформлением документов от своего имени в интересах контролирующего лица…
Единый производственный процесс
осуществляются хотя и разные, но неразрывно связанные между собой направления деятельности, составляющих единый производственный процесс, направленный на получение общего результата.
Контроль финансовых потоков (контроль выручки, оформление товара задним числом и др.)
осуществляется организационно единая деятельность, координируемая одними и теми же лицами
Фиктивность отношений (недействительность сделок, формальный документооборот) внутри группы компаний
хозяйственная деятельность осуществляется налогоплательщиком и иными входящими в группу лицами с использованием одних и тех же работников и иных ресурсов при тесном организационном взаимодействии данных лиц
Второе. Налоговая реконструкция.
ФНС признает, что доначисление сумм налогов осуществляется таким образом, как если бы налогоплательщик не допускал нарушений - с учетом:
Следует отметить, что во встречаемых нами материалах выездного налогового контроля конкретные территориальные инспекции уже в 2020 году массового использовали справедливые и разумные правила реконструкции. Однако, возможно, это не повсеместная практика, в связи с чем ФНС эти правила формализовала.
При анализе дел за 2020 и 2021 годы мы подробно изучили на каких именно основаниях суды определяют группу компаний. Проще говоря, почему судья признает организации или ИП взаимозависимыми лицами.
Лирическое отступление. К сожалению, судьи очень редко пишут что-то вроде: «о взаимозависимости свидетельствуют следующие обстоятельства…» и далее список оснований. Как правило, в постановлении есть ссылка только на наличие факта взаимозависимости наряду с другими признаками дробления. Это существенно усложняет анализ дел и выяснение причин, каким образом суд и ФНС очертили границы группы компаний. Поэтому в некоторых случаях вывод об основаниях взаимозависимости мы сделали, исходя из контекста дела и обозначенных судом фактов.
Итак, что же мы видим.
Дела семейные
Четверть групп компаний оказались «семейным» бизнесом. Участники юридических лиц и/или ИП в холдинге являются близкими или дальними родственниками, супругами или свойственниками. Руководитель контрагента муж сестры - для ФНС не является тайной и в суде станет действенным аргументом для взаимозависимостиПостановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12 января 2018 г. по делу №А55-11767/2016, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 февраля 2021 г. по делу №А70-21901/2019, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 16 апреля 2021 г. по делу №А57-3887/2020 и др.. Что уж говорить о более близком родстве.
Негативных решений при таком построении бизнеса больше среднего значения - 87,5% дел за ФНС против «семейных» холдингов и 85% дела против взаимозависимых лиц в целом (в 2020 и 2021 годах).
Карьерный рост
Почти каждая третья ГК состоит из бывших коллег и подчиненных, которые за короткий промежуток времени сделали резкий карьерный скачек - из работников в бизнес-партнеры.
В 28% делах среди участников компаний или ИП обнаруживались бывшие сотрудники головной организации или ИП-собственника. Естественно такой успех не смог оставить налоговых инспекторов и судей равнодушными - 90% таких групп признаются искусственными. Существенно выше чем средние значения.
Например, коммерческий директор становится ИП начинает заниматься той же деятельностью (АЗС), для чего берет у своего бывшего работодателя необходимое имущество в арендуПостановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 марта 2020 г. по делу №А59-3874/2018. На ряду с другими обстоятельствами это стало основанием для признания искусственного дробления.
Всё сам
Во многих случаях собственник не заморачивается и, не скрываясь, регистрирует на себя новые компании и становится в них руководителем. В 23% групп в компаниях один и тот же человек является единственным участником и директором. Уровень риска в таком случае сильно выше среднего - лишь в 15% бизнесу удалось отбиться от ФНС (при среднем показателе - 23%).
В одном деле единственный собственник создал группу компаний из двух ООО. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 4 февраля 2020 г. N Ф06-57046/19 по делу N А12-13680/2019. При этом единственное их отличие - ИНН, ОГРН и юридический адрес. Да, даже названия у фирм были абсолютно одинаковые. Из решений судов создается впечатление, что такая смелость (или отсутствие фантазии) была обусловлена намерением придать группе компаний деловую цель: у двух компаний должны были быть разные ассортимент и территории. Но не удалось - товар один и тот же, по торговым точкам разделение границ не прослеживается, а договорные отношения внутри ГК оказались фиктивными.
Фактический контроль
В почти каждом пятом случае (17%), когда подконтрольность была установлена на основании совокупности фактов и обстоятельства.
В некоторых из таких дел не было очевидных признаков взаимозависимости. Например, группа компанийПостановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 июня 2020 г. N Ф04-1146/20 по делу N А67-14457/2018 состояла из внешне независимых организаций - у них были разные учредители и руководители, свой штат работников (только один рабочий был «родом» из основной). Однако в ходе проверочных действий, в том числе с использованием результатов оперативно-розыскных мероприятий полиции (выимка документов, допросы и пр.) было установлено следующее:
В таких случаях взаимозависимость тождественна искусственности. Как результат в 100% таких дел выигрывала налоговая служба.
Как видим, «сторонние» лица в реестре действительно затрудняют обнаружение группы компаний, но если их обнаружат, то отвертеться практически невозможно.
Более того, не стоит ждать от доверенных лиц партизанской стойкости. Не являясь собственниками бизнеса, для них нет смысла упорствовать на допросе. Нередко в процессе можно встретить ситуацию, когда номинал раскрывает все явки и пароли. Например, может прямо сказать, что создал ООО по просьбе директора основной компанииПостановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 октября 2020 г. N Ф07-10395/20 по делу N А05-7847/2019 - ему пообещали, что никаких обязанностей он нести не будет, работать не надо, только подписывать какие-то бумаги и все.
Естественно, в этом факте одновременно проявляются взаимозависимость, недобросовестность и фиктивность. Это не оставляет каких-либо шансов для налогоплательщика.
Искусственное дробление - это не только про применение спец. режимов в целях налоговой экономии. Достаточно много дел касается создания искусственной ситуации для получения вычетов по НДС. Или завышения расходной части по налогу на прибыль. Даже больше, чем сохранение ЕНВД.
Так, почти 45% дел направлены на пресечение дробления в целях сохранения права на УСН, в 35% касались завышения расходов, в 30% - получения вычета/возмещения по НДС и только в 19% в целях сохранения ЕНВД или патентной системы налогообложения.
Можно сопоставить количество проигранных бизнесом дел с его сферой деятельности. Например, общепит, вопреки сложившемуся мнению, дергают не часто, но если уж обвинили, то в этой отрасли отбиться практически не удается. В то время как у оптовой торговли высокие шансы оспорить налоговые доначисления.
Как правило, налоги доначисляются «основному» субъекту группы, на котором сосредоточены основная бизнес-функция, производство, выполнение работ - 28%. В 27% претензии предъявлены торговому дому или ген. подрядчику в группе. В 26% одной из операционных компаний (например, старшей по дате создания). В 15% - основному собственнику имущества. В 2,6% в закупочной компании. В 1,4% к управляющей.
Как минимум в 65 делах налоги были доначислены по итогам камеральных проверок Постановление АСО от 4 марта 2020 г. по делу №А51-4232/2019, Постановление АСО от 20 февраля 2020 г. по делу №А12-12235/2019, Постановления АСО от 1 апреля 2019 г. по делу № А58-10588/2017; от 6 июня 2019 г. по делу №А11-14388/2017; от 27 марта 2019 г. по делу №А19-2527/2018.
Возражения в части обоснованности проведенных налоговым органом расчетов вменяемых налогов иногда могут существенно облегчить долю налогоплательщика. Так, одному предпринимателю удалось снизить сумму доначислений с 54 млн. руб. до 18 млн. на том основании, что не все расходы налоговый орган учел, вменяя ему общую систему Постановления АСО от 17 августа 2017 г. по делу №А71-2908/2016. И такие случаи не единичныПостановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 декабря 2020 г. N Ф07-13385/20 по делу N А56-85058/2019 (размер доначислений уменьшен на 177 млн рублей из 880 млн. р.), Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 23 октября 2020 г. N Ф09-5758/20 по делу N А76-46624/2019 (более чем в два раза - со 140 млн до 63 млн. р.)..
В 60% дел налогоплательщики не представили ничего существенного в подтверждение правомерности своих действий.
Вернемся к нашей «традиционной» модели бизнеса. Полагаем, что у нее есть равные шансы, как получить налоговые доначисления за искусственное дробление, так и их избежать. То есть, юридическая конструкция сама по себе не несет риска. Риск возникает только тогда - когда ее фактическое содержание не соответствует реальному положению дел. Иными словами, когда субъекты не обладают признаками самостоятельности, а в модели отсутствует деловая цель их появления. То есть нет никакого разумного экономического основания, почему она построена именно таким, а не каким-то иным образом.
Для сравнения: если сотрудника торгового дома оформить в качестве ИП и повысить его доход в три раза, но при этом его место работы и функционал остаются неизменными - претензии гарантированы. Если же ИП Агент - это действительно проживающий в другом регионе человек, самостоятельно определяющий график своей работы, самостоятельно управляющий своим счетом и сдающий отчетность, которого знают местные покупатели - риски вменения необоснованной налоговой выгоды у бизнеса - минимальны.
Так в ряде дел, несмотря на доказательства взаимозависимости, единых вывесок и управления, налогоплательщики смогли убедить суд в правомерности своих действий, доказав, например, что:
виды деятельности субъектов отличались. Постановление АСО от 6 апреля 2021 г. по делу №А60-29338/2020.
у агента были и другие (сторонние) принципалы, работающие с ним по иным ценам. Постановление АСО от 21 ноября 2018 г. по делу №А76-34350/2017.
субъекты группы имели собственный штат сотрудников, товары хранились хотя и в одном месте, но обособлено по каждому лицу. Постановление АСО от 6 октября 2020 г. по делу №А43-3622/2018.
выделение монтажной компании имело цель получения заказов по новым зданиям и с заказчиками с открытого рынка. Постановление АСО от 16 мая 2018 г. по делу №А67-476/2017.
субъекты обладали своими собственными клиентскими базами, сотрудники не пересекались. Постановление АСО от 10 сентября 2018 г. по делу №А12-34254/2017.
арендаторы вносили в объект неотделимые улучшения, поэтому арендная плата была ниже. Платежи приходили вовремя, задолженности не было. Постановление АСО от 27 апреля 2018 г. по делу №А57-8485/2017.
производственный процесс не был единым. Постановление АСО от 17 июня 2019 г. по делу №А53-16343/2018.
Обобщенно: в каждом деле была доказана деловая цель и самостоятельность субъектов.
Несколько забавно, но встречаются дела, когда вменяется искусственное дробление, а суд устанавливает, что и будучи одним субъектом, группа компаний могла применять спец. режим. Из 517 таких дел нам встретилось 17. Поэтому, доказывая необоснованность налоговой выгоды, налоговому органу нужно сначала доказать, что эта выгода вообще есть. А налогоплательщику, соответственно, это опровергнуть. Постановления АСО от 24 июля 2018 г. по делу №А45-10341/2017; от 27 апреля 2018 г.по делу №А57-8485/2017, от 26 ноября 2020 г. по делу №А13-21934/2017, от 12 мая 2021 г. по делу №А10-7746/2019 и др..
И вообще, нет никаких сомнений, что театр абсурда со стороны ФНС - не редкость.
Вообразите себе, частное лицо - инвестор. Действительно инвестор. Вкладывается в молодежные стартапы - как сейчас принято это в IT во всем своем многообразии. Одновременно он может потянуть около 15 проектов. В зависимости от ситуации, он вкладывается заимствованиями под обеспечение долей, через опционы и прямым вхождением в бизнес в разных пропорциях. Какого же было его изумление, когда к нему стали обращаться владельцы и руководители стартапов, в которых он участвует. Выяснилось, что молодых предпринимателей дергали на допросы в ФНС и требовали, чтобы они сознались в том, когда, на каких условиях и при каких обстоятельствах они согласились стать номиналами и поучаствовать в незаконной схеме дробления бизнеса. С точки зрения ФНС, частный инвестор оказался плохо закамуфлированным бенефициаром распиленного на мелкие кусочки IT-бизнеса с совокупными оборотами в несколько сотен миллионов рублей. Такие дела.
Все чаще налоговый орган, вызывает «кавалерию» - следственный комитет или полицию. Уголовное дело может идти параллельно с проверкой. По закону даже в случае успешного обжалования решения ФНС уголовное дело продолжает жить своей жизнью.
Так, в одном случае налогоплательщик проявил настойчивость и, несмотря на поражение в первых двух инстанциях арбитражных судов, добился успеха в третьей. Кассация вернула дело на новый круг, фактически встав на сторону бизнеса. На втором круге все инстанции поддержали группу компаний. Но на этом дело не закончилось. Оно из налогового трансформировалось в уголовное.
И если в зале суда бизнес-партнеры (родственники основателя), создавшие дружественные компании, демонстрировали свою самостоятельность. То в стенах полиции - все заявили, что они всего лишь номиналы и создавали ООО по указанию основного собственника. Судя по всему, это стало ключевым доказательством вины основателя. Тем не менее предприниматель хоть и был признан виновным, но избежал уголовного наказания в связи с истечением срока давности уголовного преследования (за что, наверное, надо поблагодарить адвокатов и ст. 78 УК РФ).
Однако и на этом дело не закончилось. Оно сново трансформировалось. Теперь - из уголовного обратно в налоговое.
Приговор суда стал основанием обжалования решений Арбитражных судов по вновь открывшимся обстоятельствам… Спор пошел на третий круг. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25 октября 2021 г. № Ф06-9551/21 по делу N А12-20691/2018 Цена вопроса - 65 млн. рублей. Обжалование доначислений налогов длится уже почти 4 года. За это время только в ходе арбитражного разбирательства было совершено более 150 процессуальных действий. Было привлечено несколько адвокатов и налоговых специалистов.
Для наличия дружественной компании была деловая мотивация, которую отметили суды. Она заключалась в специализации - второе ООО «было создано с целью комплексной переработки вторичного сырья, то есть с целью осуществления совершенно иного вида экономической деятельности» Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 1 апреля 2019 г. № Ф06-45347/19 по делу N А12-20691/2018.. Однако выявленный факт номинальности все перечеркнул:
Из показаний свидетелей ФИО13, ФИО14 ФИО15 ФИО3 следует, что они являлись номинальными соучредителями ООО <.......> и ООО <.......> О финансово-хозяйственной деятельности ООО <.......> им фактически неизвестно. В собраниях указанных юридических лиц они не участвовали, каких-либо решений не принимали.
Деловая цель не способна перекрыть фиктивность «собственников».
В конце 2021 года ФНС отметила резкий рост числа случаев добровольной доплаты налогов https://www.interfax.ru/business/805851. Налоговые инспекторы, как видно из примера выше, нашли действенный способ убедить бизнесменов пополнить бюджет.
Конечно, лучшим вариантом в таком случае - не доводить ситуацию до обжалования результатов ВНП. Но это совсем не значит, что нужно идти на поводу у ФНС. Для этого нужно заранее оценить риски и только на реальных бизнес-процессах выстраивать правомерную юридическую структуру группы компаний. Российское право, несмотря на критику (часто вполне обоснованную), содержит необходимые для этого инструменты.
Но заблаговременность и разумность - редкие явления… Как результат, модерновые постановки с элементами эклектики на стороне бизнеса встречаются катастрофически часто. Вместе с тем, повторимся, при доказанной ресурсной самодостаточности и управленческой самостоятельности взаимозависимость субъектов суд не особо напрягает:
Сам по себе факт взаимозависимости налогоплательщика и его контрагентов не является основанием для консолидации их доходов и для вывода об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения данными лицами, если каждый из налогоплательщиков осуществляет самостоятельную хозяйственную деятельность. Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 4 июля 2018 г.)Так просто? Да, просто. Однако эта простота напрочь отсутствовала в 88% проигранных в 2021 году налоговому органу дел.
Потому что…
1. Структура группы компаний, ее субъектный состав и взаимоотношения между субъектами должны соответствовать реальным бизнес-процессам.Любая юридическая конструкция (количество субъектов, организационная форма компаний, договорные инструменты) должна соотноситься с реальной организационной структурой бизнеса и особенностями реальных бизнес-процессов.
Допустим, у нас есть два традиционных для нас канала продаж. Создаем новый - интернет-магазин - это другие процессы, другие ресурсы, другая технология, смещенный фокус по клиентам. Как следствие - другой результат.
Тот же широко известный «безНДС-ый рукав продаж» с обособлением реализации части товаров, работ и услуг на субъекта со спец.режимом, хотя и поддерживается судами как таковой, но совершенно не терпит «полочности» вновь образованной компании. Там должны быть свои сотрудники, своя самостоятельная функция в общем бизнес-процессе, а это потребует уже серьезных управленческих решений, поскольку в реальности многие реализуют безНДС-ые продажи обратным счетом.
2. Изменение структуры группы компаний должно иметь реальную деловую мотивацию, то есть преследовать цель улучшений либо с точки зрения клиента, либо общей прибыльности.Юридическая модель бизнеса не может строиться в зависимости от потребностей в налоговой экономии. Цель любого бизнеса - предпринимательская прибыль, а не минимизация налоговых обязательств. Будет очень славно, если бОльшая часть собственников бизнеса сживется с этой мыслью.
Во многих случаях камнем преткновения становится неумение увидеть стоп-линию.Большая зеленая предпринимательская жаба, попросту говоря. При вполне себе приличной фактуре и осмысленности модели с деловой точки зрения, налогоплательщик напоролся на собственное желание выжать максимум из того или иного инструмента или подхода. Вопиющей является ситуация, когда у налогового органа есть основания констатировать некую «исключительность». Например, что обособление такого-то субъекта совершено с исключительной целью того-то и того-то. Это сразу увеличивает шансы ФНС в суде в 2 раза.
Ценообразование может складываться из большого количества факторов, но они должны быть четко сформулированы. При этом наличие взаимозависимости между поставщиком и покупателем само по себе не всегда влияет на ценообразование - возможно этому сопутствует определенный объем отгрузок, иной срок оплаты, отсутствие дебиторской/кредиторской задолженности, длительность отношений.
В конечном счете изменение юридической модели группы компаний и вообще устройства бизнеса должны каким-то образом повлиять на одно из двух:
3. Зоны фактической и юридической ответственности должны совпадать. Как в отношении основателей бизнеса, так и менеджмента компании.
Разный состав участников или их долей в компаниях группы сами по себе является почти 100% доказательством наличия бизнес-мотивации, деловой цели. Объясняет предпосылки построения именно группы компаний. «Почти», поскольку работает только при условии включения в структуру собственности реальных управленцев, являющихся владельцами тех ключевых бизнес-процессов, которые обособлены в конкретный субъект группы.
Таким образом, структура владения бизнесом должна быть направлена не на исключение взаимозависимости, а на ее диверсификацию. С сохранением реальных управленческих компетенций.
Использование номинальных руководителей/учредителей (родственников, друзей и просто хороших парней, никак не участвующих в бизнесе) в структуре группы компаний редко приводит к хорошему результату. Зачастую реальных управленцев основатель бизнеса не готов включать в совладельцы лишь ввиду абсолютного непонимания, как их потом контролировать и обеспечивать целостность бизнеса. Но проверенные инструменты владельческого контроля есть и о них мы написали целую главу "Программа защиты основателя" в нашей книге.
4. Обеспеченность ресурсами. Обособляя те или иные функции в отдельный субъект группы, следует также наделить ресурсами, для их выполнения. Трудовыми, финансовыми, материальными и информационными
Вспомогательные функции (юристы, бухгалтерия, IT, финансисты, логистика, HR, реклама, складское хозяйство) не укладываются в логику основных бизнес-процессов, а значит не могут быть и обособлены по тем же правилам, что и основные операционные компании. Попытка распределить вспомогательные функции лишь в угоду разнесения расходов на их реализацию по разным компаниям и вовсе приводит к хаосу, который в конечном счете в глазах налогового органа и суда выглядит как несение расходов друг за друга.
Избыточная централизация управления финансовыми ресурсами, уходящая корнями в вопросы владельческого контроля, чревата выявлением доказательств управления счетами одними лицами (в том числе посредством совпадения IP и MAC адресов). Хотя само по себе это не говорит о противоправном умысле на получение необоснованной выгоды, однако в условиях, когда компанию возглавляет/участвует в ней постороннее (доверенное) лицо, подобные факты служат дополнительным основанием формального разделения на несамостоятельные субъекты.
Если, кроме того, во главу угла при проектировании группы компаний поставлена общая налоговая нагрузка, то центры прибыли и затрат распределяются исключительно исходя из применяемой системы налогообложения отдельными ее субъектами. То есть максимально прибыльными становятся компании на специальных режимах налогообложения. Как следствие - денежные средства аккумулируются не там, где они нужны.
Обязательной составляющей любой эффективной модели бизнеса должна быть внимательная проработка движения фин. потоков в группе субъектов, учитывающая, в том числе, кредитные обязательства бизнеса, потребности собственников и необходимость обеспечения официальных источников их доходов и т.п.
Одно из свидетельств несамодостаточности - миграция имущества между субъектами группы компаний. Причин здесь много. Смена субъектов по достижении ими лимита (особенно в течении одного налогового периода), фактическое перемещение оборудования (например, взамен вышедшего из строя), смена собственника имущества с налоговыми целями. Особняком стоят манипуляции с имуществом из-за боязни утратить владельческий контроль, поскольку распределение имущества между компаниями группы, нафаршированными доверенными лицами в качестве участников, явно не добавляет безопасности и уверенности.
Совместительство сотрудников внутри группы компаний (чаще вспомогательных функций - финансовая, юридическая, бухгалтерская, кадровая и т.д.), так называемые «полставки», могут указывать на недостаточную самостоятельность компаний группы, но лишь косвенно. В отношении трудовых ресурсов, кроме системного и справедливого распределения персонала по компаниям исходя из производственной, а не налоговой логики, учитесь увязывать мотивацию ключевых для данного субъекта сотрудников с результативностью процессов, обособленных в конкретной компании.
Информационные системы пронизывают каждый бизнес-процесс. Бухгалтерские, финансовые, CRM, производственного планирования, автоматизации процессов и т.д. и т.п. Служебные записки и вытесняющие их корпоративные чаты, наконец. Все они опосредуют реальность, а значит подлежат трансформации вместе с изменением структуры группы компаний и должны накладываться на выбранные договорные конструкции. Самая типичная ситуация: об этом просто забыли.
5. Трансформация бизнеса должна учитывать его исторический контекст
Исторический контекст зачастую позволяет отыскать обоснование появления новых компаний в группе вне связи с налоговой экономией. Но чаще все наоборот. Как было и как стало в общих чертах легко прослеживается, в том числе через изменение финансовых потоков, миграцию людей и имущества. В изменения будут пристально вглядываться не только налоговые органы (а значит существует риск внеплановой проверки), но и финансовый регулятор (риск блокировки счетов), прочие административные органы (запросы пояснений, комиссии и т.д.), а также кредиторы (риск требований досрочного исполнения обязательств).
Перечисленные аргументы образуют основополагающие принципы юридического мироустройства современного частного бизнеса. Мы их назвали «Пять правил построения группы компаний без признаков искусственного дробления», выделив их в одноименную главу нашей книги.
Безусловно, данный Гид не претендует на абсолютную полноту. Вместе с тем, даже те 517 дел, которые уже попали в нашу аналитическую выборку, дают существенную почву для размышлений и обсуждений. А таких тем, как «дробление» в деле защиты и оптимизации среднего бизнеса - множество…